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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第240號 上　訴　人　丙○○ 訴訟代理人　侯水深律師 　　　　　　張沐芝律師 被上訴人　　乙○○ 訴訟代理人　王東山律師 複代理人　　李美寬律師 　　　　　　林孝甄律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月 30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第909號第一審判決提起上訴 ，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判 廢棄。 被上訴人應將台北縣○○鄉○○段○○○號地號土地上如附表所示 編號A：面積1779平方公尺之魚池；編號B：面積27平方公尺之工 作室 (2樓)；編號C：面積9平方公尺之白色建物 (1層)拆除，並 將台北縣○○鄉○○段○○○號地號、538之1地號土地返還中華民 國，並由上訴人代為受領。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分九，餘由上訴人負擔 。 事實及理由 一、本件上訴人主張：臺北縣○○鄉○○段第538地號及於90年 間因分割增加之第538-1地號土地2筆（下稱系爭土地）均為 原住民保留地，為中華民國所有，由行政院原住民族委員會 （下稱原民會）管理。伊母馬寶玉於79年3月26日政府發佈 原住民保留地開發管理辦法前之66年10月30日起，即就系爭 土地有租用權，嗣伊姐馬玉燕於80年間以租地造林變更贈與 登記方式取得系爭土地租（使）用權，伊則於82年3月31日 ，以同一方式取得系爭土地租（使）用權，並於85年1月16 日與烏來鄉公所訂立地上權設定契約，並於85年5月30日完 成地上權登記。然系爭土地竟被上訴人無權占用，並於其上 興建魚池等工作物，依民法第833條準用第790條前段之規定 ，伊有權禁止被上訴人侵入系爭土地，且得類推適用民法第 767 條之規定要求被上訴人拆除工作物，並交付系爭土地予 伊占有使用。再者，被上訴人無權占用系爭土地，系爭土地 之所有權人中華民國本得依民法第767條之規定訴請被上訴 人拆除工作物並返還土地，惟所有權人怠於行使權利，致伊 無法依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項及原住民保 留地所有權移轉登記作業要點第2點之規定（下稱系爭規定 ），於地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，取得所有 權。土地所有權人既怠於行使權利，伊為保全債權，自得依 民法第242條前段之規定，代位土地所有權人，請求被上訴 人拆除工作物並返還土地，並由伊代為受領。另伊既為系爭 土地之地上權人，自得占有、使用、收益系爭土地，並得依 系爭規定申請土地管理機關原民會會同辦理系爭土地所有權 之移轉登記，然因被上訴人之無權占用，侵害伊上開權利， 伊亦得依民法第184條第1項前段，請求被上訴人拆除地上物 ，將系爭土地交付伊占有使用。爰本於伊為系爭土地之地上 權人，先位聲明請求被上訴人應將系爭土地上之建物拆除， 返還土地予伊；備位聲明代位所有權人中華民國請求被上訴 人應拆屋還地，並由伊代為受領之判決（原審駁回上訴人之 請求）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人 應將系爭第538地號土地上如附表所示編號Ａ面積1779平方 公尺之魚池、編號Ｂ面積27平方公尺之工作室（2樓）、編 號Ｃ面積9平方公尺之白色建物（1層）拆除，並將系爭土地 交付予伊。㈢第1備位聲明：被上訴人應將系爭538地號土地 上如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積 27平方公尺之工作室（2樓）、編號Ｃ面積9平方公尺之白色 建物（1層）拆除，並將系爭土地返還中華民國，由伊代為 受領。㈣第2備位聲明：被上訴人應將系爭第538地號土地上 如附表所示編號Ａ面積1779平方公尺之魚池、編號Ｂ面積27 平方公尺之工作室（2樓）；編號Ｃ面積9平方公尺之白色建 物（1 層）拆除，並將系爭土地交付予伊。 二、被上訴人則以：㈠系爭土地之租用權原為上訴人之姐馬玉燕 所有，馬玉燕並未將系爭土地之租用權贈與上訴人，上訴人 之地上權取得並非合法，且縱馬玉燕曾將系爭土地之租用權 贈與上訴人，惟馬玉燕及上訴人從未於系爭土地上造林，與 原住民保留地開發管理辦法第9條第1款規定不符，上訴人並 無於系爭土地上設定地上權之資格，其設定地上權亦屬無效 。㈡況所設定之地上權期間至90年1月15日屆滿，該地上權 已因期間屆滿而消滅，不因該地上權係授益行政處分而影響 其對世效力，易言之，系爭土地上之地上權之存續與否，與 該設定行為性質上是否為公法上之授益行政處分無涉，且依 證人甲○○之論述可知，只需地上權登記後繼續自行經營或 自用滿5年者，即可申請辦理所有權登記，至申請所有權登 記時，並不在意期間是否屆滿者可知，此乃行政機關申辦原 住民保留地所有權移轉登記之要件而已，並非申辦當時仍為 地上權人始得辦理。上訴人之地上權既已因期間屆滿而消滅 ，其本於地上權對伊之請求，即屬無據。㈢伊係向上訴人之 母承租而使用系爭土地，並非無權占有，嗣其姐馬玉燕並將 系爭土地出售予伊（真意應為轉讓系爭土地之租用權），縱 該租用權無效，惟伊對馬玉燕仍有債權存在，而上訴人既係 自其姐馬玉燕受贈系爭土地，自應繼受馬玉燕之權利義務， 準此，伊之使用系爭土地即非無權占有。㈣上訴人於系爭土 地上從未自行經營或自用，依原住民保留地開發管理辦法第 17 條規定，上訴人自未取得請求登記為所有權人之權利， 且上訴人與中華民國間並無租賃關係，亦經證人甲○○證述 在卷，上訴人就系爭土地既無租用權，自無代位可言。㈤伊 既非無權占有系爭土地，且上訴人之地上權設定既非合法， 且業因期滿而消滅，伊即無侵害上訴人權利可言，上訴人請 求伊拆屋還地或代位請求，均無理由等語，資為抗辯。答辯 聲明：駁回對造之上訴。 三、兩造不爭之事項： ㈠系爭土地為原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理 ，上訴人業已設定地上權登記（見原審卷內第7頁及第8頁） 。 ㈡被上訴人占有系爭土地，並於系爭土地上興建如附表所示編 號Ａ面積1779平方公尺之魚池；編號Ｂ面積27平方公尺之2 樓工作室及編號Ｃ面積9平方公尺之1層白色建物（見原審卷 內第80頁、第101頁至104頁）。 ㈢依原住民保留地開發管理辦法取得設定地上權，該設立行為 係屬公法上之授益行政處分（見本院卷第109頁、136頁）。 四、兩造爭執事項： 上訴人主張：其業已登記為系爭土地之地上權人，於未經政 府機關撤銷前，該地上權仍屬存在，且該地上權登記係屬行 政法之公法上授益行政處分，需行政機關另為撤銷處分，地 上權始消滅，易言之，該地上權不因期限屆至而消滅，惟被 上訴人認依原住民保留地開發管理辦法取得設定地上權固屬 公法上之授益行政處分，惟上訴人之地上權設定並非合法， 且依最高法院70年台上字第3678號判例認該地上權業因期間 屆滿而消滅；另被上訴人係向上訴人之母、姐承租使用系爭 土地，並非無權占有等語抗辯，是兩造爭執事項，厥為：㈠ 上訴人取得系爭土地之地上權是否合法。㈡上訴人是否因地 上權存續期間屆滿而喪失系爭土地之地上權人資格。㈢被上 訴人是否無權占有系爭土地，上訴人得否請求拆屋還地。㈣ 上訴人得否代位中華民國請求被上訴人拆屋還地，並代為受 領。㈤上訴人得否依侵權行為法則請求被上訴人拆屋還地。 經查： ㈠上訴人取得系爭土地之地上權是否合法部分： 按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之 處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有 勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台 上字第96號判例參照）。本件上訴人於85年1月16日與烏來 鄉公所訂立地上權設定契約，雙方約定系爭土地之地上權為 無償使用，權利存續期間自85年1月16日起至90年1月15日止 共計5年。雙方並於同年5月30日完成地上權登記，此有系爭 土地之土地登記謄本及地上權設定契約書在卷可參（見原審 卷內第7頁、第8頁及第12頁）。被上訴人雖以馬玉燕並未將 系爭土地之租用權贈與上訴人，上訴人並未取得租用權，其 取得系爭土地地上權不合法云云。惟於地上權登記塗銷前， 該登記仍具有絕對真實之公信力。而馬玉燕曾以上訴人用偽 造文書方式辦理租用權名義變更提起告訴，亦經檢察官以上 訴人之辦理租用權名義變更，並無偽造文書而予以不起訴處 分，有上訴人提出之不起訴處分書可按（見原審卷第59頁） ，且無租用權亦得設定地上權，租用權僅為地上權設定原因 之一，業據證人即烏來鄉公所承辦原住民保留地事務之甲○ ○於本院證述在述（見本院卷第152頁反面），是被上訴人 執此認上訴人之地上權設定不合法，已非可採，況依前揭說 明，縱有無效原因，於該地上權登記在塗銷前，其登記仍不 失其效力，被上訴人空言指摘顯無可採。 ㈡上訴人是否因地上權存續期間屆滿而喪失系爭土地之地上權 人資格部分： ⑴關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用 或機關學校使用申請案件，依山坡地保育利用條例第37條授 權行政院訂定之原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2 款、第4項之規定，須先經原住民保留地所在之鄉（鎮、市 、區）公所設置之「原住民保留地土地權利審查委員會」審 查，且將審議結果報請上級主管機關核定，以決定原住民保 留地之土地分配、收回、所有權移轉及無償使用等。故原住 民保留地之地上權設定，具有維持國家原住民政策之公法上 目的，其申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法中所規 定之條件外，並依法定程序由國家輔導為之，且國家就准否 設定，擁有實質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件 有所不同。 ⑵證人即烏來鄉公所承辦原住民保留地事務之甲○○證稱：申 請所有權登記須先設定地上權，設定之存續期間最早為10年 ，後縮為5年，地上權設定原因並非需有租用權存在，租用 權僅為地上權設定原因之一，只要符合地上權設定滿5年、 有自行經營或自用之事實等三個條件，即得申請所有權登記 。且所謂滿5年，是指自行耕作至少超過5年，5年只是最低 要求而已，是繼續經營自用，超過5年仍可申請登記為所有 權，並非超過5年地上權即消滅。地上權設定登記超過5年始 申請所有權登記，亦均准許。89年以前設定地上權經公所審 查通過後需送縣府核定，縣政府於設定契約書上均有定存續 期間。89年後地上權設定改由鄉鎮公所核定，設定登記即無 存續期間的記載，因存續期間於實務上對所有權移轉權益並 不生影響，故即未再有存續期間記載，但非記載不定期，現 在土地登記簿謄本存續期間欄都是空白的等語（見本院卷第 151頁至152頁）。由此證言可知該地上權登記所載之「5年 」，僅為取得所有權之門檻條件而已，亦即需設定地上權登 記最少5年，始得申請辦理所有權登記，該5年並非地上權之 存續期間，自無因滿5年即生地上權消滅可言，否則應無證 人所稱於地上權設定逾10年後仍得申請所有權登記可言。倘 如被上訴人所言，5年期滿設定之地上權即消滅，申請所有 權登記時不需仍以地上權存在為前提屬實，則原住民於滿5 年後如未申請所有權登記時，其地上權既已消滅，且其與所 有權人間亦無租用權（依證人所述，自79年起即不再辦理） ，則其以何權源繼續使用保留地，他人是否得隨時占有使用 ，倘該保留地為他人占有使用，原地上權人是否仍得依其曾 設定地上權滿5年，即得申請所有權登記，不無疑問，是被 上訴人此之抗辯，要無可採。 ㈢被上訴人是否無權占有系爭土地，上訴人得否請求拆屋還地 部分： ⑴查行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法，係依山坡地保 育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定：「授 權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：原住民取得 原住民保留地之耕作權、地上權、承租權，除繼承或贈與於 得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民，或三親等內之原 住民外，不得轉讓或出租。」旨在保障依法受配原住民之生 活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定 ，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年 台上字第3075號判決意旨參照）。本件被上訴人並非原住民 ，原住民馬寶玉將系爭土地轉租非原住民之被上訴人占有使 用，依前揭說明，即屬無效，是被上訴人占有系爭土地，並 興建工作物，即屬無權占有。被上訴人雖主張其向上訴人之 前手馬玉燕承租或買賣系爭土地，上訴人既係自馬玉燕受贈 系爭土地之租用權，自應繼受馬玉燕之權義而受拘束云云。 惟被上訴人與馬玉燕間之租約或買賣系爭土地，係屬無效， 已如上述，自無權益可資繼受之餘地，是被上訴人此之抗辯 ，亦無可採。 ⑵按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得 行使之，此觀民法第767條及962條之規定自明。地上權人既 無準用第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設 定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提（最高法院52年 台上字第904號判例意旨參照）。本件被上訴人抗辯上訴人 從未占有使用系爭土地，上訴人就此亦未爭執，上訴人既從 未占有系爭土地，依前揭說明，其即不得依民法第767條規 定主張物上請求權而請求被上訴人拆屋還地。同理，亦無從 依民法第790條主張禁止被上訴人進入，是上訴人主張類推 適用民法第767條，或依民法第833條準用第790條規定得禁 止被上訴人侵入系爭土地，進而請求拆屋還地，即無可採。 ㈣上訴人得否代位中華民國請求被上訴人拆屋還地，並代為受 領部分： ⑴證人甲○○固證稱本件係馬寶玉將租賃權贈與馬玉燕，馬玉 燕再贈與上訴人，於審查贈與案通過後辦理地上權設定登記 ，至於有無租地造林契約，其不知道；因79年間起即不再辦 理造林契約，故上訴人與烏來鄉公所間並無訂立租賃契約等 語（見本院卷第151頁反面至153頁），而上訴人就系爭土地 既已設定地上權，則其以前取得之租用權僅為取得設定地上 權之原因事實，且依證人甲○○證述上訴人現與系爭土地所 有權人中華民國間並未訂立租賃契約。 ⑵上訴人就系爭土地與中華民國固未訂立租賃契約，惟其於設 定地上權登記時，與中華民國則訂有地上權設定契約書，有 蓋用新店地政事務所登記完畢之該契約書可稽（見本院卷第 40頁），上訴人與系爭土地所有權人中華民國間就系爭土地 既直接訂有地上權契約，中華民國即有交付系爭土地予上訴 人使用之義務，上訴人對中華民國即有債權關係存在，是被 上訴人以上訴人於系爭地上權登記後，從未自行經營或自用 系爭土地，且無租用權存在，對中華民國無債權存在，自無 行使代位權可言，即無可採。 ⑶查承租人得代位行使出租人之所有權，對於無權占有租賃物 之笫三人請求排除侵害，此為保護租賃權之必要措施，不以 出租人之無資力為行使要件。同理，地上權人為保護自己權 益，於所有權人怠於行使權利時，自得代位所有權人行使所 有權。系爭土地現既為被上訴人無權占有，業如前述，中華 民國本有排除侵害之義務，其怠於行使，上訴人本於其與中 華民國間之地上權設定契約債權，代位行使中華民國之所有 權，並由其代位受領，即屬有據。被上訴人雖以系爭土地中 華民國早已交與上訴人之前手使用，已盡其交付之義務，至 於被上訴人使用系爭土地，係上訴人之前手與被上訴人私立 契約所致，並非中華民國為將系爭土地騰空交予上訴人使用 、收益，上訴人有代位權云云，實屬無稽等語抗辯。惟查： 中華民國固曾交付系爭土地予上訴人之母馬寶玉，然基於債 權相對性，此僅為中華民國與馬寶玉間之債權債務關係，而 上訴人係本於其本人與中華民國直接訂立之地上權設定契約 之權利，代位排除被上訴人之侵害，二者並不相同，是被上 訴人此之抗辯，要非可採。 五、綜上所述，本件上訴人既從未占有系爭土地，其先位依民法 第767條、790條請求被上訴人拆屋還地，即非有據，上訴人 之先位請求，即非正當，不應准許。然被上訴人既係無權占 有系爭土地，且上訴人本於自己與中華民國直接訂立之地上 權設定契約之債權，得代位中華民國行使所有權之物上請求 權，從而上訴人預備之訴主張代位系爭土地所有權人行使物 上請求權，請求被上訴人將被上訴人於系爭土地上興建如附 表所示之建物、魚池等工作物拆除，並交還系爭土地予所有 權人即中華民國，並由其代為受領，即屬正當。原審為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文 第二項所示。另上訴人主張伊為系爭土地之租用人，且設定 有地上權，因被上訴人無權占有，侵害其權利，預備第2聲 明依民法第184條第1項前段，請求被上訴人拆除工作物並返 還系爭土地予上訴人部分，因上訴人之第1備位聲明既有理 由，其此第2預備聲明，即無庸再予審究。另上訴人之先位 請求既非正當，不應准許，原審駁回上訴人此部分之請求， 尚無不合。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，即 無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　民事第七庭 　審判長法　官 鄭三源 　　　　　　　　　　 法　官 王聖惠 　　　　　　　　　　 法　官 周美月 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　7 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳啟文