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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上易字第734號 上訴人即附 帶被上訴人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　丙○○ 共　　　同 訴訟代理人　黃德賢律師 複　代理人　邱創舜律師 被上訴人即 附帶上訴人　丁○○ 　　　　　　戊○○ 共　　　同 訴訟代理人　姚文勝律師 　　　　　　林志強律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年6 月22日臺灣板橋地方法院94年重訴字第440號第一審判決提起上 訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於95年11月28日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之 裁判除確定部分外，均廢棄。 被上訴人丁○○應再給付上訴人各新台幣叁萬叁仟柒佰玖拾貳元 ，及其中新台幣叁萬零捌拾元自民國九十四年十二月七日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人戊○○應再給付上訴人各新台幣捌仟叁佰叁拾壹元，及 自民國九十五年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，暨自民國九十五年四月二十二日起至返還原審判 決主文第三項之土地之日止，按月再給付上訴人各新台幣叁佰陸 拾伍元。 上訴人其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 關於上訴部分，第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人 負擔四分之三，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，其第二審 訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：㈠坐落台北縣○○鄉○○段○○段第320 號、320之1號、321號、321之1號土地（以下簡稱系爭土地 ）為上訴人與被上訴人戊○○（以下簡稱戊○○）、原審共 同被告柯建成、柯建忠、柯建文（以上三人，以下簡稱柯建 成等三人，90年11月19日自被上訴人丁○○【以下簡稱丁○ ○】處受讓取得）、訴外人柯凌凌及莊錦綉所共有，上訴人 之應有部分各2/33，合計應有部分2/11。詎丁○○未經全體 共有人同意竟長期占有使用系爭土地⒈附圖所示320⑶，面 積0.0052公頃，供作雞舍使用（以下簡稱雞舍土地）；⒉32 0⑴及321⑴，面積0.1618公頃，供作菜園使用（以下簡稱菜 園土地）。嗣丁○○於90年11月19日將其所有系爭土地應有 部分讓與柯建成等三人時，雖併將地上物一併贈與之，但丁 ○○仍繼續無權占用雞舍及菜園部分土地，爰依民法第767 條、第821條及第224條規定，請求丁○○、柯建成等三人將 雞舍拆除後，將雞舍併同菜園所占用之土地交還上訴人及其 他共有人。㈡戊○○未經全體共有人之同意，自91年2月起 無權占用系爭土地⒈附圖所示320⑷，面積0.0118公頃，搭 建鐵皮屋放置工具（以下簡稱鐵皮屋土地），⒉附圖所示32 1⑷、321-1⑶、320-1⑶，面積共0.0791公頃，搭建工廠（ 以下簡稱工廠土地），供原審共同被告車匠有限公司（以下 簡稱車匠公司）使用；⒊占用附圖所示320(A)、320⑵、321 ⑵、321⑶、320-1⑴、321⑶、320-1⑴、321-1⑴、321-1⑵ 、320-1⑵，面積0.0764公頃，舖設水泥供停車之用（以下 簡稱水泥地土地）。爰依民法第767條、第821條規定，請求 車匠公司自工廠部分土地遷出，戊○○應將工廠、鐵皮屋拆 除，將該工廠、鐵皮屋及水泥地土地交還上訴人及其他共有 人。㈢被上訴人無權占用系爭土地受有相當於租金之利益， 致上訴人受有相當於租金之損害，應返還其所受不當得利， 則依土地法第97條規定，以系爭土地申報地價每平方公尺新 台幣 (下同)4,320 元，按年息8%計算相當於租金之不當利 得，上訴人各得請求⒈丁○○及柯建成等三人給付自90年11 月20日起至95年4月20日止之不當得利93,630元，及自95年4 月20日起至返還占用土地之日止，按月給付上訴人1,767元 。⒉戊○○自91年2月1日起95年3月31日止，給付上訴人各 131,259元，及自95年4月1日起至返還占用鐵皮屋、工廠及 水泥地土地之日止，按月給付上訴人各2,625元。原審判決 ㈠丁○○應給付上訴人各6,005元，及其中5,310元自94年12 月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡ 車匠公司應自工廠土地遷出。㈢戊○○應將鐵皮屋及工廠拆 除後，將鐵皮屋、工廠及水泥地所占用之土地交還上訴人及 其他共有人。㈣戊○○應給付上訴人各42,050元，及自95年 4月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈤戊○○應自95年4月22日起至返還前揭鐵皮屋、工廠及水 泥地所占用土地之日止，按月給付上訴人各1,825元。並駁 回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。原審判決㈡車匠公司應 自工廠土地遷出，㈢戊○○應將鐵皮屋、工廠拆除，並將該 土地併同水泥地返還上訴人及其他共有人部分，未據車匠公 司、戊○○聲明不服（亦未附帶上訴），而告確定，上訴人 僅就原審主文第一、四、五項駁回不當得利部分聲明不服， 並主張系爭土地地目雖編列為田，但因位於新莊二省道旁， 四周均為工廠或建築，土地之利用價值甚高，而丁○○長期 利用上開土地種植蔬菜出售，獲利甚多，則原審僅按申報地 價年息0.3%計算，實有未當。況丁○○佔有高達1,670平方 公尺即505.175坪之土地，其種植規模豈可能僅供個人及親 友食用？則丁○○占有系爭土地多年，上訴人請求應依申報 地價百分之四計算，丁○○應再給付上訴人每人各74,094元 及其法定遲延利息。另戊○○所占用之工廠等地上物土地面 臨4米巷道，附近有輔仁大學及市場等，且四周工廠林立， 工商繁榮程度甚高，戊○○利用作為修車廠經商並將水泥地 出租他人停車使用，甚具經濟價值，原審僅依申報地價年息 百分之五計算，顯屬過低，應以百分之八計算為當。上訴聲 明：㈠原判決關於駁回後開第二項、第三項之訴部分及該部 分假執行之聲請暨第一審訴訟費用除確定部分外之裁判，均 廢棄。㈡上開廢棄部分，丁○○應再給付上訴人各25,230元 , 及自95年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。㈢戊○○應再給付上訴人各25,230元，及自95年 4月22 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨 95年4 月22日起至返還鐵皮屋、工廠及水泥土地之日止，按 月再給付上訴人1,095元。就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴 駁回。 二、被上訴人則以：㈠系爭土地原為被繼承人柯田枝即丁○○之 父所有，地目屬農地，供作種植稻米所用。丁○○早年即隨 父下田耕作，嗣於62年間柯田枝去世，63年間始將系爭土地 移轉登記至所有繼承人名下。丁○○為避免主管機關徵收空 地稅，乃繼續管理種植蓮藕，係屬保存行為，且無妨礙其他 共有人之權利，所收農作物亦僅供己食用或送人，直至上訴 人於94年11月間委託律師發函前，系爭土地全體共有人均無 人異議，應認全體共有人就系爭土地已默示同意由丁○○管 理、使用。況丁○○已於本件訴訟進行中將雞舍拆除，不再 對系爭土地為任何耕作行為，應已拋棄占有，即無返還或受 有占有利得可言。縱認丁○○為無權占有，然其係誤信自身 有占有權利，而為善意占有人。依民法第952條、第959條規 定，於訴訟拘束發生日而視為惡意占有人前，自不負返還相 當租金不當得利責任。再者，縱認丁○○在系爭土地耕作而 獲利，惟系爭土地地目既為田地，且丁○○種植蓮藕，由他 人以每年50,000元收購，依土地法之特別法耕地三七五減租 條例（以下簡稱三七五條例）第2條規定計算，丁○○每年 之不當得利，即50,000x0.375=18,750元，則上訴人每年得 請求之金額僅為18,750x2/33=1,136元。㈡戊○○主觀上認 全體共有人有默示同意丁○○繼續維持柯田枝生前之農地現 況，而由丁○○管理占有之，故戊○○於93年4、5月間獲丁 ○○同意提供部分土地後，始搭建鐵皮屋供作車匠有限公司 之汽車保養場及雜物堆放使用，並非無權占有系爭土地，縱 認係無權占有，亦屬善意，而對於此項占有使用所獲利益， 並無不當得利可言。至於系爭水泥地之舖設，係為方便全體 共有人停車使用，並未設有柵欄或大門，無排除其他共有人 得隨時使用之可能，故應將水泥地部分之面積排除始為恰當 。況系爭土地既屬農業保留地，亦無法供作其他用途使用， 並不因戊○○所搭建之違章鐵皮屋而改變其農業保留地之土 地價值。故原判決依土地法第97條有關城市地方房屋之租金 以不超過土地及建築物申報總價年息10%為限之規定，酌定 於5%之範圍內返還占用期間相當於租金之不當得利，顯屬過 高等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。並就原審判決主 文第㈠㈣㈤項部分，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決第一、 四、五項關於命丁○○、戊○○給付部分，與該部分假執行 之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷第65頁）： ㈠系爭土地為上訴人、柯建成等三人、訴外人柯凌凌、莊錦綉 共有。上訴人之應有部分各為2/33（合計2/11，90年11月20 日取得所有權，前手為吳柯明子）；柯建成等三人應有部分 各13/99（均90年11月19日取得所有權，前手為丁○○）； 戊○○應有部分10/99（91年2月20日取得所有權）；訴外人 柯凌凌應有部分2/11；訴外人柯李美佐5/99；訴外人莊錦綉 應有部分1/11，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第10頁 至第21頁）。 ㈡系爭土地如附圖所示321⑷、321-1⑶、320-1⑶即工廠土地 部分，面積0.0791公頃，供設工廠；320⑷部分即鐵皮屋土 地部分，面積0.0118公頃，供搭建鐵皮屋；320(A)、320⑵ 、321⑵、321⑶、320-1⑴、321-1⑴、321-1⑵、320-1⑵水 泥地部分，面積0.0764公頃，舖設水泥作停車場使用；320 ⑶供作雞舍使用（面積0.0052公頃）；320⑴及321⑴即菜園 土地部分，面積0.1618公頃，供作菜園使用，業據原審至現 場履勘，並囑託台北縣新莊地政事務所派員測量製有如附圖 所示複丈成果圖在卷可考（見原審卷第81頁）。前揭工廠、 鐵皮屋及水泥地均係戊○○同時搭建、舖設；工廠目前由車 匠公司使用中。雞舍為丁○○所搭建；菜園則於柯田枝去世 後即由丁○○耕作使用，迄於95年6月8日於原審庭提答辯㈢ 狀表明已將雞舍拆除（見原審卷第136頁至第138頁）並棄耕 （拋棄占有，單方行為）。 ㈢系爭320-1號土地乃於93年8月27日由系爭320號土地分割出 ；系爭321-1號土地則於93年8月23日由系爭321-1號土地分 割出，是以系爭4筆土地自90年11月20日起迄今之申報地價 並未逾每平方公尺4,320元等情，有土地登記謄本4份及地價 表6份在卷足佐（見原審卷第52頁至第57頁）。 四、上訴人主張丁○○占用雞舍、菜園土地，戊○○占用鐵皮屋 、工廠及水泥地土地，無合法正當權源，乃無法律上原因， 獲有利益，致上訴人即土地共有人受有損害。惟為被上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯，查： ㈠丁○○、戊○○占用系爭土地是否無正當權源? ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之。又各共有人按其 應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人 對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同 意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收 益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全 部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法 院62年台上字第1803號判例意旨參照）。另民法第1條規定 ，習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力。而各共有人按 其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。且共有 物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條 、第820條第1項定有明文。則共有人對共有物之特定部分使 用收益，因涉及共有物使用收益方法之決定，屬共有物管理 權能範疇，自有民法第820條第1項規定之適用，而無習慣適 用之餘地。 ⒉丁○○占用雞舍、菜園土地部分: ⑴丁○○就其占用雞舍、菜園土地，並不爭執，惟抗辯稱其自 幼隨其父柯田枝於系爭土地耕作，並於其父死亡後繼續管理 、耕作直至上訴人於94年11月間委請律師發函止，所有共有 人並無異議，應認全體共有人默示同意將系爭土地交由被上 訴人柯田枝管理、使用，此符當時農業社會之常情。惟上訴 人否認全體共有人有默示同意丁○○使用雞舍、菜園土地。 揆諸前開說明，丁○○就全體共有人有默示同意其使用該土 地乙節，應負舉證之責。 ⑵按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。 本件丁○○主張其自幼即隨父柯田枝於系爭土地耕作，全體 共有人均無異議，足可推知上訴人有默示同意丁○○使用云 云。惟丁○○就上訴人或其前手究竟有何舉動或其他情事， 足以間接推知上訴人有同意丁○○占用雞舍、菜園土地之事 實，既未能舉證以明其實，斷難徒憑丁○○在系爭雞舍或菜 園占用耕作，而上訴人或其他共有人遲未訴請上訴人還地之 單純沉默，遽以推論上訴人或其他共有人有默示同意丁○○ 使用雞舍或菜園土地，丁○○主張上訴人及其他共有人有默 示同意其使用土地，殊難採信。至丁○○未得上訴人及其他 共有人全體同意使用雞舍、菜園土地，至為明確，故丁○○ 聲請訊問證人柯粧、柯李美佐、柯凌凌證明其於該土地有分 管協議云云，核無必要，併此敘明。 ⑶又共有物之保存行為係指以防止共有物之滅失、毀損或其權 利喪失、限制等為目的，維持其現狀之行為。舉凡共有物之 簡易修繕，如共有房屋屋頂漏雨時之簡易修補，門窗玻璃破 碎之換修，或出典之共有物行使回贖權（大理院10年上字第 9號判例意旨參照）或受領共有物之交付，共有動產放置在 外，有日曬雨淋之虞，而為收拾之行為均屬之。此種行為， 於共有人均有利無害，且性質上多須急速為之，方不致坐失 良機，故民法第820條第2項規定，共有人可不問其餘共有人 之意思如何，得單獨為之。本件丁○○於系爭土地長期占有 耕作使用，此為丁○○所不爭，已如前述，故丁○○顯為自 己利益而占用該土地，而排除上訴人及其他共有人之占有使 用，其於其他共有人並無任何利益可言，且其占用雞舍及菜 園土地養雞耕作，並非急速，則丁○○為使用該土地，自可 與其他共有人協議為之，詎其未得他共有人同意而占用為已 營利，自屬無權占用。丁○○主張其免系爭土地成荒被徵收 空地稅，致減損系爭土地價值，始在系爭土地蓋雞舍、種菜 ，其所為係屬保存行為，其單獨為之，而無須得共有人全體 同意云云，顯屬無稽。 ⑷又善意占有人，推定其為適法所有之權利，得為占有物之使 用、收益，民法第952條定有明文。關於占有人對於回復請 求權人的權利義務，民法係以占有人之善意或惡意為體系構 成因素，而通常善意、惡意之分別，僅以不知或知之為已足 ，然關於占有之規定，善意僅不知其無占有之權源尚有未足 ，更須誤信為有權占有，且無懷疑而後可。本件丁○○未得 其他共有人同意占用雞舍及菜園之土地，且排除其他共有人 之利用，已如前述，是其主觀已知悉其無占用之權利，而為 惡意占有人至明，丁○○主張其為善意占有人，於上訴人起 訴前，就雞舍、菜園土地有使用、收益之權，故不負返還不 當得利之義務云云，殊難採信。 ⒊戊○○占用鐵皮屋、工廠、水泥地部分： ⑴戊○○主張其於93年4月、5月經有權使用系爭土地之丁○○ 同意後，始搭建鐵皮屋供車匠公司做汽車保養場及堆放雜物 使用，且系爭土地歷年來即由丁○○耕作占用，各共有人均 無異議，是戊○○主觀上認為全體有人均默示同意由丁○○ 占用系爭土地，故戊○○顯善意占有人，自無不當得利可言 。又戊○○係於94年4月、5月始單純舖設水泥，以方便全體 共有人停車使用，無排除他共有人使用云云，惟為上訴人所 否認。 ⑵查，丁○○就系爭土地使用並無默示分管協議，丁○○占用 雞舍、菜園土地，乃無合法正當權源，已如前述，則戊○○ 主張其使用鐵皮屋、工廠、水泥土地係經丁○○同意下而為 ，既係未經有權占有人之同意，亦未經全體共有人同意，其 占用仍屬無權占用，戊○○主張其有權占有該土地云云，殊 難採信。 ⑶又戊○○自陳係經丁○○同意使用鐵皮屋、工廠及水泥土地 ，既係未經合法授權而占用，且戊○○本身為系爭土地之共 有人之一，亦知悉其未經全體共有人同意而占用，揆諸前開 說明，其知悉其為無權占用甚明，戊○○主張其為善意占有 人，無不當得利云云，無足可取。 ⑷另上訴人主張戊○○在系爭土地舖設水泥，供作車匠公司經 營修車廠進出及停車使用，有上訴人提出之照片在卷可考（ 見原審卷第22頁至第24頁），並為戊○○所不爭，則該水泥 地顯係為車匠公司使用，顯有排除系爭土地其他共有人之管 理、使用至明。戊○○抗辯稱其無排除其他共有人之利用云 云，顯屬無據，不足為採。 ⑸上訴人以戊○○在系爭土地上搭蓋鐵皮屋、工廠及舖設水泥 ，而無權占用該土地，乃訴請戊○○拆除鐵皮屋、工廠後， 將該土地併同水泥土地交還上訴人及其他共有人，經原審判 決戊○○敗訴在案（見原審判決主文第三項），戊○○就此 敗訴部分，未據聲明不服而告確定，是戊○○復主張其有權 占有鐵皮屋、工廠及水泥土地云云，顯不足採。 ㈡丁○○、戊○○占用系爭土地所得之利益為何？ ⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社 會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照 ）。是請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原 則上應以相當於該土地之租金額為限。 ⒉丁○○部分： ⑴按土地法第110條第1項固規定地租不得超過地價百分之八， 　 但係指三七五條例施行前之耕地地租而言，若施行後既有該 　 條例第2條之規定，自應優先於土地法而適用（最高法院56 年台上字第650號判例意旨參照）。故三七五條例雖優先於 土地法第110條第1項規定之適用，惟三七五條例係為保護佃 農，調整業佃間權利義務，協助達成耕者有其田目的之法律 。本件系爭土地地目雖屬田，惟兩造就系爭土地既未訂定三 七五租約，且丁○○係就占用雞舍及菜園土地，係屬惡意占 有人，其雖有種植疏菜，但其另搭建有雞舍，故於計算其占 用菜園、雞舍土地之利益時，自不受三七五減租條例第2條 規定之保護，而仍適用土地法第110條第1項之規定，合先敘 　　明。又以（耕地　租用）地租不得超過地價百分之八，約定 　地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八 減定之，前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指 最近三年之平均地價。土地法第110條第1項、第3項定有明 文。而又法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有 權人依土地法所申報之地價而言。 ⑵查，丁○○占用系爭土地之面積為1,670平方公尺（52+1,61 8=1,670），而系爭土地於其占有期間（90年11月20日起至 95年6月8日止，共4.58年）之法定地價（即申報地價）每平 方公尺均未逾4,320元，已如兩造不爭執事實㈢所述，以丁 ○○占有系爭菜園土地達1,618平方公尺，即489.445坪，範 圍可謂相當廣大，且依上訴人提出之現場照片所示（見原審 卷第25頁），丁○○種植之農作相當整齊、茂盛，收成頗豐 ，其顯非僅供己及親友食用至明，丁○○抗辯稱其僅單純係 供己及親友食用云云，不足採信。又系爭土地面臨4米巷道 ，附近有輔仁大學及市場，有原法院履勘現場筆錄在卷可稽 （見原審卷79頁至第80頁），且系爭土地雖位於巷道內約10 公尺內，惟出巷道後即為二省道，四周工廠林立，工商繁榮 程度甚高，有上訴人提出現場附圖、照片在卷可考（見本院 卷第69頁至第76頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第 64頁反面），故系爭土地位於交通便利，經濟繁榮之地段， 爰審酌上揭系爭土地附近繁榮程度，及丁○○占用系爭利用 之情形，認丁○○為占用雞舍及菜園土地之不當得利，應依 土地法第110條第1項規定申報地價年息百分之二計算為適當 。上訴人請求依土地法第110條第1項規定之申報地價百分之 四計算，丁○○抗辯應依三七五條例計算其不當得利云云， 均不足採。則依上揭標準計算，丁○○自90年11月20日起至 94年12月6日（起訴狀繕本送達日）止共4年又17日 (即4.04 7年，年以下計算至小數點第三位，下同），上訴人請求丁 ○○給付不當得利為35,390元(1,670X4,320X2%X2/33X4.04 7=35,389.9，元以下四捨五入，下同），及其自起訴狀繕本 送達翌日即94年12月7日起之法定遲延利息，暨自94年12月7 日至95年6月8日共計184日即0.504年（原審計算0.53年顯有 誤算)，上訴人請求丁○○給付之不當得利為4,407(1,670X4 ,320X2%X2/33X0.504=4,407.3 元)，合計共39,797元，應予 准，逾此範圍請求，不應准許。 ⒊戊○○部分： ⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息百分之十為限。前揭規定，於租用基地建築房屋均準用 之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而其所謂土地 價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。又 法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土 地法所申報之地價而言。 ⑵查，系爭土地雖係農業用地，惟戊○○搭建鐵皮屋、工廠及 水泥既供營業使用，非僅一般住宅使用，則上訴人主張應比 照土地法第105條方式計算相當於租金之利得，衡情並無不 合。茲戊○○占用系爭土地搭建鐵皮屋及工廠營利，且依系 爭土地位處交通便利、地處繁榮之地段，已如前述，爰審酌 系爭土地附近繁榮程度，及戊○○占用系爭土地利用之情形 ，認戊○○占用鐵皮屋、工廠及水泥土地所受利益，應依土 地法第105條規定法定地價年息百分之六計算為適當。則戊 ○○占用鐵皮屋118平方公尺、工廠791平方公尺、水泥地76 4平方公尺，共計1, 673平方公尺，則上訴人請求戊○○自 93年5月1日起至95年3月31日止計1年11月即1.917年之不當 得利為50,381元（1,673X4,320X6%X2/33X1.917=50,381.2） ，上訴人請求戊○○自95年4月22日（追加起訴狀送達翌日 ）至返還前揭占用土地之日止，按月請求戊○○給付2,190 元（1,673X4,320X6%X2/33/12=2,190.1），為有理由，應予 准許，逾此範圍請求，則屬無據，不應准許。 五、綜上所述，上訴人主張丁○○占用雞舍、菜園土地，戊○○ 占用鐵皮屋、工廠及水泥地，無合法正當權源，應可採信。 被上訴人抗辯稱其為有權占用，不足為採。則上訴人主張被 上訴人占用前揭土地，無合法正當權源，受有利益，致上訴 人受有損害，並依民法第179條規定，各請求丁○○給付39, 797元，其中35,390元自94年12月7日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之法定遲延利息；請求戊○○各給付50,3 81元，及自95年4月22日起至返還其占用鐵皮屋、工廠及水 泥地止，按月給付2,190元，為有理由，應予准許，逾此範 圍請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅 判決丁○○應給付上訴人各6,005元，及其中5,310元自94年 12月7日之法定遲延利息，戊○○應給付上訴人各42,050元 本息，及自95年4月22日起至返還鐵皮屋、工廠及水泥地土 地之日止，按月給付1,825元，尚有未洽，上訴人上訴意旨 就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院將此部分予以廢棄，命丁○○再給付上訴人各33 ,792 元（39,797-6,005=33,792)，及其中30,080元 (35,39 0-5,310=30,080)自94年12月7日起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息，戊○○應再給付上訴人8,331元（50,38 1-42,050=8,331）本息，及自95年4月22日起至返還鐵皮屋 、工廠及水泥土地之日止，按月再給付上訴人各365元（2,1 90-1,825=365），改判如主文第二、三項所示。至上訴人請 求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。另原審判命被上訴人給付部分， 於法並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79但書、第85條第1項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 95 年 12 月 12 日 民事第十一庭 審判長法 官 鄭雅萍 法 官 林恩山 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 林初枝