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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　95年度保險上易字第37號 上　訴　人　乙○○ 訴訟代理人　李艾倫律師 　　　　　　莫詒文律師 上　一　人 複　代理人　謝欣怡律師 被　上訴人　三商美邦人壽保險股份有限公司 法定代理人　陳翔立 訴訟代理人　郭宏義律師 　　　　　　池泰毅律師 上列當事人間給付保險金事件，上訴人對於中華民國95年9月18 日台灣台北地方法院94年度保險字第126號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於96年3月20日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第２項之訴部分及該部分假執行之聲 請，並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零叁萬肆仟元及自九十四年十 月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴，暨追加之訴並假執行之聲請均駁回。 第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由上訴人負擔百分之 三十三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有第 255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形 ，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第446條第1 項規定定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在 社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，最 高法院91年度台抗字第 552號裁定意旨可資參照。經查，本 件上訴人於原審僅請求被上訴人給付保險金，於本院則以被 上訴人指稱上訴人詐領保險金一詞虛偽不實，自係損害上訴 人名譽，因而追加請求侵權行為損害賠償。按前開請求均係 本於上訴人投保後是否發生保險契約所載保險事故而住院， 被上訴人應否給付保險理賠金等同一基礎事實而生，其中上 訴人是否已盡據實說明義務等，均為重要之爭點，且上訴人 請求給付保險金所提出之證據資料亦為審理侵權行為損害賠 償請求權有無理由所得援用，故上訴人為前開追加程序自屬 合法。 二、本件上訴人主張略以：其於民國91年12月22日因左脛骨骨折 等傷害住院，因被上訴人公司業務員甲○○之招攬而與被上 訴人簽立終身壽險及附加個人傷害保險附約、新住院醫療保 險附約、日額型住院醫療終身健康保險附約及防癌終身壽險 （下稱系爭保險契約）之要保書，並經被上訴人同意承保。 上訴人於91年11月13日至12月24日間雖曾住院，惟被上訴人 並未以書面詢問上訴人，是上訴人對該事實本無說明義務， 況上訴人亦已告知正在住院，且上訴人係在自己病床上與被 上訴人公司業務員簽立要保書，被上訴人亦知悉上訴人正在 住院。上訴人已告知其左脛骨骨折之事實，足供被上訴人為 危險估計。又上訴人並無告知已投保國泰人壽保險股份有限 公司（下稱國泰人壽）等人身保險之義務，且系爭保險契約 所承保之危險為意外傷害事故或疾病，是前開事實有無告知 亦無影響被上訴人之危險估計。上訴人嗣於92年11月20日１ 時50分許發生車禍（下稱系爭車禍），並於新泰綜合醫院急 診住院治療２天，被上訴人就該部分已依系爭保險契約理賠 新台幣（下同）2萬0250元 。又上訴人因系爭車禍造成「頭 部外傷併腦挫傷」、「第12胸椎壓迫性骨折」及「第5及第6 頸椎椎間盤突出」等傷害，經醫師臨床評估指示後，於92年 11月21日至93年1月10日、 93年2月24日至4月18日，在天主 教聖保祿醫院住院醫療共計105日，又於93年6月1日至7月31 日、94年2月17日至4月3日於林口長庚醫院住院治療共計107 日。因系爭保險契約之危險並非由於上訴人未說明前開住院 或投保國泰人壽等人身保險之事實而發生，被上訴人自不得 依保險法第64條規定解除保險契約。然上訴人嗣依系爭保險 契約向被上訴人申請212日之住院醫療理賠保險金， 被上訴 人竟以上訴人違反前開告知義務為由解除系爭保險契約，並 拒絕給付保險金，自有不合。再者，出院當日本應計入住院 期間 ，爰依系爭保險契約約定請求被上訴人給付共計104萬 8250元保險金。又被上訴人明知上訴人無詐領保險金之情， 卻為該指稱，自有故意或過失損害上訴人名譽之情，上訴人 亦得依民法第184條第１項前段及第195條規定請求非財產上 損害賠償50萬元等語。於原審聲明：被上訴人應給付上訴人 104萬3000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年 息5%計算之利息（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上 訴，並於本院為訴之追加）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人104萬3000元 及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應另 給付上訴人50萬元，及自95年12月６日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈣願供擔保宣告假執行。㈤第一、二審訴 訟費用由被上訴人負擔。 三、被上訴人則以：上訴人之人壽保險要保書雖告知其於90年６ 月間曾因車禍導致左脛骨骨折，並在台北林口長庚醫院動手 術云云，惟並未告知仍在住院及因該車禍已共住院70天之事 實。且上訴人係於證人丙○○之病床旁簽立要保書，當時身 體亦無異狀，被上訴人實無從知悉上訴人當時住院之情。又 上訴人於「被保險人對體檢醫師告知事項」中雖記載前開車 禍及復健情事，惟仍未告知於要保時仍在住院。上訴人嗣於 93年1月27日以其於92年11月21日至93年1月10日住院為由， 向上訴人聲請住院醫療及傷害醫療保險金，經被上訴人檢視 相關病歷資料，始發現上訴人於提出要保書及進行體檢時均 隱瞞要保時因腿傷住院進行復健之情事，致被上訴人無法審 核上訴人有無住院必要及是否有超長住院之道德風險，已影 響被上訴人對危險之估計。又上訴人當時亦向國泰人壽及宏 泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽）投保壽險附加住 院日額保險或醫療日額保險，加上系爭保險契約，上訴人住 院１日可獲得共8841元之保險金，與上訴人年薪50萬元顯不 相當，亦影響被上訴人對危險之估計，是被上訴人已於93年 ４月16日依保險法第36、37、51、64條規定解除系爭保險契 約，並無不合。系爭保險契約既經解除，上訴人自不得請求 保險金 。 再上訴人因系爭車禍雖受有頭部外傷併腦挫傷及 T12 胸椎壓迫性骨折等傷害，惟其傷勢僅需門診治療即可， 無住院必要，上訴人以不正當行為使請求保險金之條件成就 ，應視為條件不成就。縱認被上訴人應給付保險金，惟上訴 人就92年11月21日至93年1月10日、 93年2月24日至4月18日 、93年6月1日至7月31日及94年2月17日至4月3日住院僅得分 別請求26萬4000元、28萬5500元、27萬7500元及20萬2500元 ，且上訴人於前開住院期間有4天請假外出應扣除該4日之給 付，是上訴人至多能請求100萬6500元保險金 。再者，上訴 人於92年11月21日至93年1月10日及93年2月24日至93年４月 18日住院均係治療腳傷，此部分為系爭保險契約除外不保事 項，上訴人就該部分自不得請求給付保險金，是上訴人僅得 請求47萬5000元。又上訴人將出院日計入住院日數，亦與規 定及醫療實務不符。再者，被上訴人主張上訴人無住院之必 要而住院，有詐領保險金云云，均為訴訟上行使防禦權之正 當行為，上訴人請求被上訴人就此負侵權行為損害賠償責任 ，亦不足採等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴及追加之 訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供 擔保免為假執行。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人與被上訴人保險業務員甲○○於91年12月22日在聖保 祿醫院訂立系爭保險契約，上訴人於訂立系爭保險契約時， 已向被上訴人說明其有左膝後十字韌帶及左膝外半月軟骨併 關節鏡手術，兩造並在「壽險契約醫療附約批註書」將合併 上開疾患及其直接相關病症之後續治療列為除外不保事項。 ㈡上訴人於92年11月20日１時50分許發生車禍，造成頭部外傷 併腦挫傷，T12胸椎壓迫性骨折，經送往新泰綜合醫院住院2 日，被上訴人已理賠前項上訴人92年11月20日起至92年11月 21日止之住院保險金2萬0250元。 嗣上訴人復於92年11月21 日起至93年1月10日止，93年2月24日起至93年4月18日止 及 於93年6月1日起至93年7月31日止，94年2月17日起至94年4 月3日止先後在聖保祿醫院及長庚醫院住院， 此部分費用被 上訴人拒予理賠。 五、本件兩造爭點為：㈠系爭保險契約是否因上訴人另已與國泰 人壽等簽訂保險契約而無效？或是否因此影響被上訴人對於 危險之估算？㈡被上訴人解除系爭保險契約，是否合法？㈢ 上訴人得否向被上訴人請求保險理賠金？如得請求其金額為 若干？㈣上訴人得否向被上訴人請求侵權行為之損害賠償？ 若得請求其金額若干？茲就兩造爭點分述如下： ㈠系爭保險契約不因上訴人已與國泰人壽等簽訂保險契約而無 效，亦不影響上訴人對於危險之估算： ⒈按「複保險，除另有約定外，要保人應將他保險人之名稱及 保險金額通知各保險人。」「要保人故意不為前條之通知， 或意圖不當得利而為複保險者，其契約無效。」保險法第36 、37條分別定有明文。又上述條文規定，乃基於損害填補原 則，為防止被保險人不當得利、獲致超過其財產上損害之保 險給付，以維護保險市場交易秩序、降低交易成本與健全保 險制度之發展，而對複保險行為所為之合理限制，符合憲法 第23條之規定，與憲法保障人民契約自由之本旨，雖無牴觸 。惟人身保險契約，並非為填補被保險人之財產上損害，亦 不生類如財產保險之保險金額是否超過保險標的價值之問題 ，自不受保險法關於複保險相關規定之限制。（大法官釋字 第576號解釋參照）， 是人身保險契約，當無上述保險法第 36、37條關於複保險規定之適用甚明。 ⒉次按所謂住院醫療保險係指保險人與要保人約定，要保人交 付保險費予保險人，保險人同意於被保險人因約定事故之發 生（如傷害、疾病或分娩）而有住院醫療之必要時依約定給 付之行為。其給付方式復可分為定額給付、實支實付及提供 醫療等３種類型，而住院醫療保險之「定位」亦因上述給付 方式之不同而異其歸類。前述定額給付型之住院醫療保險， 乃保險人依被保險人實際住院之日數，每日給付一固定之金 額，不因被保險人實際有否支出該費用或有超支之情形而有 影響，該契約顯示保險人與被保險人雙方均認知：如被保險 人因疾病、傷害或分娩而有住院醫療之必要時，將遭受包括 但不限於住院醫療費用等各種經濟上及精神上等損失，該等 損失無法量化，故須約定一定之額數作為給付之內容，係以 填補抽象性損害為原則，而屬於定額保險之一種，於保險事 故發生時無法釐定其保險價額以作為保險給付之最高額，給 付非無法律上之原因，與不當得利之要件有間。而實支實付 型之住院醫療保險，保險人係以被保險人實際支出之住院醫 療費用為憑藉，按契約約定為給付，其目的在填補被保險人 因支出住院醫療費用所受之損害，而非使被保險人於該損害 之填補外更受利益，故屬損害保險之一種。另提供醫療型之 住院醫療保險，保險人則係提供適當之醫療環境以診療被保 險人因約定事故發生所受之身體健康上之損害，而不給付任 何費用予被保險人，亦屬損害保險之一種。準此，僅實支實 付及提供醫療型之住院醫療保險，因屬損害保險，始兼具財 產性保險。查本件依系爭保險契約內容所載，上訴人所投保 之上述附加契約，均係約定一定之額數（每日1000元、1500 元、2000元、2250元）作為保險給付之內容，此有保險單在 卷可憑（見原審卷1第12至14頁）。 可知，系爭保險契約係 屬上述定額給付型之住院醫療保險無疑，則依前揭有關定額 給付型之住院醫療保險之說明，自無複保險規定之適用。故 被上訴人辯以系爭保險契約因上訴人已與國泰人壽等簽訂保 險契約，依保險法第36條、第37條複保險之規定應屬無效云 云，應不可採。 ⒊被上訴人雖又稱：上訴人有無複保險，涉及道德風險，將影 響其危險之評估，而主張依保險法第64條規定解除契約云云 。惟按財團法人保險事業發展中心已函稱：「業務員係於乙 ○○住院中招攬系爭保險契約，有住院紀錄為證，且為貴公 司（指被上訴人）所不爭執，此業務員知悉被保險人乙○○ 於住院中投保之事實，自應由貴公司負連帶責任。此外，乙 ○○已於要保書中告知左脛骨骨折並復健中，且經貴公司特 約醫院體檢後承保，貴公司就此部分已為核保評估，自難認 已影響危險評估」等語，有財團法人保險事業發展中心94年 2月3日保調字第219號函可稽（見原審卷1第51頁）。又查， 本件系爭保險契約所承保之危險，係「意外傷害事故」或「 疾病」，上訴人所投保國泰人壽保險係「人身保險」，故被 上訴人縱然知悉上訴人有投保其他保險，就被上訴人對上訴 人意外傷害事故或疾病之發生或然率之評估，亦無任何幫助 。申言之，無論上訴人有無投保其他人身保險，對於上訴人 是否會發生意外傷害或疾病無必然關係。況本件危險之發生 係「92年11月20日上訴人遭車禍受傷」，係屬意外，無論上 訴人就其有重複投保人身保險之情形告知被上訴人與否，均 無法對92年11月20日車禍之發生有任何影響，本件意外之發 生實與上訴人是否重複投保人身保險並無任何關聯。故無論 上訴人簽約當時是否告知有投保國泰人壽等人身保險，均無 礙於被上訴人對系爭保險契約危險之估計，被上訴人自不得 依此主張解除契約。 ㈡被上訴人解除系爭保險契約並不合法： ⒈按「訂立契約時，要保人對於保險人之書面詢問，應據實說 明。要保人故意隱匿，或因過失遺漏，或為不實之說明，足 以變更或減少保險人對於危險之估計者，保險人得解除契約 ；其危險發生後亦同。但要保人證明危險之發生未基於其說 明或未說明之事實時，不在此限。」保險法第64條第1、2項 分別定有明文。可知，我國保險法規定要保人對於保險人之 書面詢問始應據實說明，要保人違反據實說明義務時，須未 說明或不實說明之事項與保險事故間有因果關係存在，保險 人始可解除契約。 ⒉查本件上訴人投保時，被上訴人未以書面詢問上訴人當時是 否住院，事後指責上訴人未告知，已有未合。又上訴人於91 年12月22日提出要保書時，於該要保書上填載：約於90年６ 月間因意外受傷致左脛骨骨折，在台北林口長庚醫院手術， 住院約11天，治療結果在復健中等語，有該要保書可憑（見 原審卷1第80頁）。 證人即招攬系爭保險契約之被上訴人公 司業務員甲○○雖先於原審證稱：「（說在復健中，是指何 意？）當時原告（指上訴人）只有說在復健中，沒有說有住 院，所以我才只有寫待體檢。」「（是在長庚或聖保祿復健 ？）原告曾經在林口長庚就診，但是在聖保祿復健。」「（ 簽立要保書是在何處？）是在丙○○的病床，不是在原告的 病床。」等語（見原審卷3第100頁筆錄）；後又於本院審理 時稱：「（丙○○如何跟妳敘述上訴人要辦保險？）她說有 朋友要買醫療險，之前車禍無醫療，丙○○當初已領，她說 有朋友要買醫療險，之前車禍無醫療，丙○○當初已領理賠 二百多萬元，她認為不錯就介紹上訴人，到醫院問上訴人說 如有受傷，公司要作體檢，要公司核保後才可受理，她說好 。我問有否作復健，她說有，我寫在要保書內說她曾受傷在 聖保祿醫院作復健。」等語（見本院卷第125頁筆錄）。 但 證人即當時介紹上訴人向甲○○訂立本件保險契約之丙○○ 則到場證稱：「（甲○○幫乙○○辦理投保手續，有無在場 ？）在場。當初我住院在乙○○同病房隔壁病床，她有保險 問題問我，因我保險經紀人是甲○○，我跟她講所問之問題 ，甲○○說要當面過來，我電話中跟甲○○說乙○○住院在 我隔壁病床有保險問題，問可否投保，當天甲○○帶相關企 劃書過來向她解釋，因乙○○在病床上一再問她可否買保險 ，甲○○說可以，但之前受的傷要先告知，乙○○有告知， 甲○○說可以但事後要補體檢。當天未簽約，約隔三、四天 晚上七、八點簽約。簽約當天，乙○○半躺在病床餐桌簽約 ，依甲○○之指示簽名，很潦草，甲○○指示乙○○並約時 間以後再補體檢，何時體檢我不知道。」等語（見本院卷第 135頁筆錄）。 因甲○○為被上訴人之保險業務員，受被上 訴人僱用，若有未盡職之行為恐遭被上訴人處罰或求償，其 否認上訴人有告知系爭住院事實之證言憑信性較低，且不合 經驗法則（見下述），而證人丙○○則與兩造均無利害關係 ，其證詞客觀可信，則證人甲○○之證述無足採納。由此可 知，丙○○有向甲○○告知上訴人正在聖保祿醫院住院之事 實，甲○○於與丙○○電話連絡時、前來醫院洽談本件保險 契約前，對於當時上訴人係於聖保祿醫院住院病患之事實， 早已知之，甲○○並兩次前往聖保祿醫院與上訴人洽談簽訂 保險契約事宜，第１次上訴人且詢問過甲○○可否買保險， 第２次始由上訴人簽定本件保險契約之要保書。衡情若非住 院病患，焉有2次均相約在醫院病房簽約之理 ？並且，上訴 人簽立要保書更係在病房內之病床上，當時上訴人既然與丙 ○○住同一病房，為兩造所不爭，必然有上訴人名牌懸掛登 載在病床床頭上方，其懸掛處顯而易見，不可能為甲○○所 未看見，足認甲○○於簽立要保書時實已知曉上訴人當時於 聖保祿醫院住院。因保險業務人員甲○○為被上訴人之使用 人，上訴人告知事項已對被上訴人之業務員為之，據實說明 義務之履行亦生效力。何況上訴人亦於91年12月25日前往醫 院進行體檢，當時上訴人傷勢「左前十字韌帶撕裂傷」既經 專業人員檢驗其身體健康情形，自堪信上訴人並未隱瞞其因 腿傷仍住院進行復健之事實。況系爭契約所載不保事項係： 合併左膝後十字韌帶及左膝外半月軟骨併關節直接相關病症 之後續治療，有系爭契約批註書可參（見原審卷１第84頁） ，縱無告知住院，亦與其保險事故之發生無相當因果關係。 從而，被上訴人依保險法第第64條第２項之規定，解除系爭 保險契約，自與法不符，不應准許。 ㈢上訴人得向被上訴人請求保險理賠金，其請求之金額如下： 查上訴人於系爭車禍發生後，先後92年11月20日起至92年11 月21日止之住院 ，被上訴人已理賠前項保險金2萬0250元， 不在本件請求範圍。 至於92年11月21日至93年1月10日止、 93年2月24日至93年4月18日止在聖保祿醫院 及自93年6月1 日起至93年7月31日止、94年2月17日起至94年4月3日止，在 林口長庚醫院住院就診，被上訴人雖稱上訴人並無住院治療 之必要，不可請求給付保險金，且上訴人於第2次車禍後2次 於聖保祿醫院住院共計104日， 乃契約除外不保事項等語， 惟查被上訴人所舉鑑定人楊育仁、康乃文、蔡良宗醫師，均 為其特約醫師，為被上訴人所不爭，且有被上訴人公司保護 申訴中心醫務意見回覆表均將上揭醫師直接載為其回覆人可 參，則該等醫師所作回覆意見難免基於有利被上訴人立場， 而上訴人住院係依照專業醫師綜合病情判斷而為，且所提出 聖保祿醫院、長庚醫院均可信度甚高之醫院，並無證據證明 ，自不可隨意推斷其有任由不須住院病患住院而浪費醫療資 源情事，因而不得認定上訴人住院為無必要。至於系爭契約 所載不保事項係：合併左膝後十字韌帶及左膝外半月軟骨併 關節直接相關病症之後續治療，已如前述，被上訴人自承上 訴人本件係因頭部外傷併腦挫傷住院（見本院卷第193、194 頁辯論狀），而上訴人因車禍脊椎骨折住院，亦有病歷可考 （見原審卷1第167頁），被上訴人未舉證證明該住院為不保 範圍，自無法免除給付保險金。又關於出院日，上訴人雖主 張應併算住院日，但按全民健康保險醫療辦法第33條規定「 本保險病房費用，自保險對象住院之日起算，出院之日不算 」，又衡諸經驗法則，一般醫院於病患出院之當日並未收取 費用，自無請求給付保險金之可言。上訴人主張出院之日也 應計入住院日，並非可取。被上訴人又稱：上訴人於住院中 ，於92年11月25日、93年3月20日、93年4月15日及93年 7月 16日，請假外出未在醫院，應扣除該４日保險費之給付２萬 3000元云云；惟查被上訴人於本院審理中已稱「（住院金額 計算除出院日有爭執外，其餘無爭執？）是」等語（見本院 卷第124頁筆錄）， 況被上訴人所舉上訴人請假外出投票或 至法院開庭，均可於當日回至醫院繼續進行治療，於病歷資 料該幾日既有住院，醫院亦依此收取費用，被上訴人自應給 付保險金，以示公平。茲說明上訴人得請求金額如下： ⒈92年11月21日至93年1月10日部分（共住院50日） ⑴個人傷害保險附約傷害醫療保險給付附加條款第2條： 1000元×50=5萬元，扣除被上訴人之前已經給付18日未住 院給付9000元，應給付4萬元（00000－0000=41000） ⑵新住院醫療保險附約第10條：2000元×50=10萬元 ⑶日額型住院醫療終身健康保險附約第10、11條 ①30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元 ②30日以上住院保險金2250元×20=4萬5000元 ③出院療養保險金750元×50=3萬7500元 ⑷以上計26萬8500元 ⒉93年2月24日至93年4月18日部分（共住院54日） ⑴個人傷害保險附約傷害醫療保險給付附加條款每次傷害給 付日不得超過90日，之前已給付52日，故只餘38日可以給 付，1000元×38=3萬8000元。 ⑵新住院醫療保險附約：2000元×54=10萬8000元 ⑶日額型住院醫療終身健康保險附約： ①30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元 ②30日以上住院保險金2250元×24=5萬4000元 ③出院療養保險金750元×54=4萬0500元 ⑷以上計28萬5500元 ⒊93年6月1日起至93年7月31日部分（共住院60日） ⑴新住院醫療保險附約：2000元×60=12萬元 ⑵日額型住院醫療終身健康保險附約： ①30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元 ②30日以上住院保險金2250元×30=6萬7500元 ③出院療養保險金750元×60=4萬5000元 ⑶以上計27萬7500元 ⒋94年2月17日起至94年4月3日部分（共住院45日） ⑴新住院醫療保險附約：2000元×45=9萬元 ⑵日額型住院醫療終身健康保險附約： ①30日以內住院保險金1500元×30=4萬5000元 ②30日以上住院保險金2250元×15=3萬3750元 ③出院療養保險金750元×45=3萬3750元 ⑶以上計20萬2500元 ⒌前述總計為103萬4000元（000000+285500+277500+202500 =0000000）。 ㈣上訴人不得向被上訴人請求侵權行為之損害賠償：按被告在 訴訟上行使防禦權，乃訴訟權之內容，受法律所保障，為防 禦之必要而表示之意見，屬權利之合法行使。本件上訴人訴 請給付保險金，被上訴人以被告身分依據保險業務員甲○○ 之證述，及上訴人住院之病歷所記載已診療事項，主張上訴 人無住院之必要， 卻住院長達210日，涉詐領保險金等語， 係以此作為防禦方法，就其無須給付保險金提出辯解，屬訴 訟程序中防禦權之正當行使，無成立侵權行為可言，上訴人 請求被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，自不可採。 六、綜上所述，上訴人本於保險契約之法律關係，請求被上訴人 給付103萬4000元 及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月26日 起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，此部分假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第２項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判 決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法 並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分應駁 回其上訴。又上訴人依據侵權行為法律關係訴請被上訴人給 付50萬元 及自95年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之 利息部分，為無理由，應駁回其此部分追加之訴。 七、本件事證已臻明確，被上訴人於本院96年2月7日準備程序終 結後，再於96年２月14日聲請將上訴人病歷資料送請其他醫 院鑑定，查被上訴人於原審及本院準備程序中不為聲請，經 本院進行言詞辯論再聲請不只延滯訴訟，且其送請鑑定內容 為上訴人有無住院必要，經核上訴人有住院必要，已經說明 如上述，自無再送請鑑定必要，兩造其餘之攻擊、防禦方法 ，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　3 　日 民事第七庭 審判長法　官 鄭三源 法　官 王聖惠 法　官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　4 　　日 書記官 倪淑芳