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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　96年度上易字第1029號 上　訴　人　丙○○ 訴訟代理人　杜英達律師 複代理人　　范翔智律師 訴訟代理人　謝啟明律師 被上訴人　　乙○○ 訴訟代理人　陳進會律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年11 月27日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8438號第一審判決提起上 訴，本院於97年4月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍萬玖仟陸佰陸拾柒元及自 民國95年9月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分， 及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。 事實及理由 甲、程序方面： 被上訴人於原審依據民法第432第2項、類推適用民法第432 條第2項及第437條第2項之規定而為請求部分，經原判決駁 回後，被上訴人並未聲明不服，已告確定。被上訴人並未提 起上訴或附帶上訴，卻於本院審理時再主張依上開規定而為 請求，於法不合，不應准許，合先敘明。 乙、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○○路○○號6樓房屋（下 稱系爭6樓房屋）為被上訴人所有，上訴人自民國 (下同)92 年4 月25日至94年4月24日止，以每月新台幣（下同）3萬元 承租該屋。訴外人譚艮娣於92年8月20日買受坐落臺北市○ ○○路○○號5樓房屋（下稱系爭5樓房屋），於92年9月向被 上訴人表示系爭6樓房屋浴室漏水（下稱第1次漏水），被上 訴人經上訴人同意將上開浴室重作防水工程。譚艮娣復於92 年11 月向被上訴人表示上開浴室仍有漏水（下稱第2次漏水 ），被上訴人向上訴人表示須進入系爭6樓房屋檢查、修繕 ，遭上訴人數度拒絕。嗣譚艮娣以系爭6樓房屋漏水滲入其 所有系爭5樓房屋使其受有損害為由，向臺灣士林地方法院 起訴請求上訴人賠償其損害，士林地院委請中華民國營建防 水技術協進會（下稱營建協進會）進行鑑定，營建協進會通 知於94年1月14日進行複驗，經被上訴人通知傳真上訴人， 是日上訴人拒絕複驗鑑定系爭6樓房屋之要求。士林地院復 委請臺灣區水管工程工業同業公會（下稱水管同業公會）進 行鑑定，並認定譚艮娣所有之系爭5樓房屋漏水之成因係被 上訴人所有之系爭6樓房屋管線漏水所致，命被上訴人賠償 譚艮娣99萬1667元。爰依債務不履行及侵權行為之法律關係 ，請求上訴人給付被上訴人12萬7333元及自起訴狀繕本送達 後之95年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。並答辯 聲明：駁回上訴。（被上訴人逾上開請求部分，經原判決駁 回後，被上訴人並未聲明不服。） 二、上訴人辯稱：否認其有不同意或不配合修繕及鑑定、違反民 法第437條第1項之通知修繕義務或民法第432條保管義務等 行為，否認被上訴人受有損害，被上訴人所受損害與上訴人 之不同意，無相當因果關係等語。並上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，駁回被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請。 三、兩造不爭執事實： ㈠上訴人自92年4月25日起至94年4月24日止，以每月3萬元承 租被上訴人所有系爭6樓房屋，於94年5月24日始遷出將系爭 6 樓房屋返還被上訴人。 ㈡92年9月間被上訴人於系爭6樓房屋浴室有一次修繕行為。 ㈢譚艮娣以系爭6樓房屋漏水，造成其損害為由，向士林地院 對被上訴人提起訴訟（該院93年度訴字第978號修復漏水事 件），經士林地院判決被上訴人應賠償譚艮娣73萬2260元。 嗣被上訴人與譚艮娣不服該判決均提起上訴，經本院判決被 上訴人應給付譚艮娣46萬4167元確定在案。 ㈣在上開士林地院訴訟中，依該院93年11月9日勘驗筆錄勘驗 結果第一、二、三、六點依序各略載有「類似鐘乳石狀的結 晶」、「有懸墜類似鐘乳石之結晶物（約20餘處）」、「有 鐘乳石狀結晶」、「約有四處鐘乳石狀結晶」及勘驗筆錄其 他記載。 ㈤士林地院先後委請營建協進會、水管同業公會進行鑑定。營 建協進會鑑定費用為8000元、水管同業公會鑑定費1萬元， 被上訴人已支付後者1萬元。 ㈥依水管同業公會就系爭5樓漏水原因之鑑定報告書，其第6點 第1鑑定結果第⑵項所載：「再往6樓察看時，也發現室內客 廳四周牆面、浴室後牆面等多處，由地板上至高度約70公分 左右，亦有嚴重滲水而產生壁癌痕跡（現場已乾燥無漏水且 無人居住）」及同第⑴項所載：「第一次鑑定時看到5樓室 內RC樓板、橫樑、柱子、牆壁等多處因嚴重滲水過後產生水 滴柱、壁癌痕跡（現場已乾燥無漏水且無人居住）」。則系 爭5樓房屋漏水，係因管路老舊，且之前造屋時配管設計並 無管道間，埋設於系爭5樓及6樓共同樓地板間之給水管、熱 水管因長期的熱脹冷縮與地震搖晃，產生漏水所致。 四、被上訴人主張：上訴人有拒絕、不同意亦不配合被上訴人進 入系爭6樓房屋對系爭漏水為必要之修繕，並拒絕營建協進 會進入系爭6樓房屋作相關測試鑑定，致被上訴人受有損害 ，應依債務不履行及侵權行為之法律關係，給付被上訴人12 萬7333元及自95年9月1日起算之法定遲延利息等語。上訴人 則否認其有何不同意或不配合修繕及鑑定、違反義務等行為 ，亦否認被上訴人因而受有損害。經查： ㈠營建協進會於上開修復漏水事件之鑑定報告書明載：94年1 月4日本會進行複勘時，6樓房客表明未接到通知不知道有複 勘及測試等相關事宜，94年1月6日複勘時6樓房客再度表示 未收到通知且家中有客人無法讓本會按通知之時程施作相關 之測試，因本案無法施行複勘，故僅能依初勘之勘查狀況作 初步研判等語。證人陳梅娟到庭陳稱：94年1 月14日上午10 點至下午4時要進行複勘，當天伊曾事先再通知上訴人配合 ，因為之前有聯絡過他媽媽，所以伊再打給他媽媽，可是他 媽媽說有親戚從南部上來，說要有時間給他儲水，後來就沒 有複勘，因為上訴人後來沒有辦法配合等語。證人即營建協 進會職員甲○○亦到庭證稱：「1月4日已經到現場進行複勘 ，上訴人表示沒有收到通知，不讓我們進去，所以我們回來 後，改為1月14日作複勘，重新發文給6號的房東和被上訴人 ，收到通知如有意見應於1月11日以前提出，因房東未表示 意見，所以1月14日我們到現場複勘，上訴人還是不讓我們 進去」等語。上開證據顯示，陳梅娟曾事先通知上訴人營 建協進會將於94年1月14日進入系爭6樓房屋進行複勘，上訴 人卻於該日不允許複勘人員進入系爭房屋，致當日複勘無法 進行。而營建協進會於94年2月16日檢送鑑定報告書後，因 該營建協進會所為鑑定報告書僅作過初勘，未能複勘測試， 被上訴人對該鑑定報告書之正確性存疑，嗣上訴人於94年5 月24日搬離系爭6樓房屋，被上訴人於94年5月13日具狀請求 再為鑑定，經水管同業公會鑑定，於94年9月16日檢送鑑定 意見予士林地院後，被上訴人始開始修繕漏水處等情，為兩 造所不爭。上開證據顯示，被上訴人於上開修復漏水事件訴 訟中，確因上訴人不配合而無法進行漏水原因之鑑定及修繕 。 ㈡按出租人為保存租賃物所為之必要行為，承租人不得拒絕， 民法第429條第2項定有明文。本件系爭6樓房屋因漏水，致 系爭5樓房屋受損，依鑑定報告書所載，均認係因管線老舊 產生滲漏，則對該管線老舊所生滲漏之修繕，自屬出租人之 被上訴人為保存系爭6樓房屋所為之必要行為，依上開規定 ，上訴人對此自不能拒絕。被上訴人與譚艮娣間因修復漏水 事件涉訟，經士林地院選擇鑑定機關前往系爭6樓房屋鑑定 ，此係為確認房屋是否漏水之必要行為。陳梅娟曾事先通知 上訴人營建協進會將於94年1月14日進入系爭6樓房屋進行複 勘，上訴人卻於該日不允許複勘人員進入系爭房屋，致當日 複勘無法進行，因而無法進行漏水原因之鑑定及修繕，應認 被上訴人主張：上訴人違反民法第429條第2項規定之義務等 語，致被上訴人無法進行漏水原因之鑑定及修繕，得依債務 不履行及侵權行為之法律關係訴請賠償等語，為可採信。 ㈢上訴人於94年1月14日時既有拒不配合之情形，其就該部分 因此拖延，致譚艮娣不能使用系爭5樓時間延長之損害，應 認係可歸責於上訴人，且與上訴人之拒絕行為有因果關係， 上訴人對此自應負責。營建協進會函覆稱：「所受委託之鑑 定案，預計於現場勘查後7-10個工作天可完成鑑定報告」。 該會原本預計於94年1月14日進行複勘後，於同月18日作第 三階段侵水測試，惟該會於94年1月14日無法入房屋內複勘 後即開始作報告，並於94年2月18日將鑑定報告書送達士林 地院，共計花費34日。如上訴人讓營建協進會於94年1月14 日入屋複勘，該會於同月18日作第三階段侵水測試後即開始 作報告，則其鑑定報告書可於94年2月22日可到達士林地院 （自94年1月18日起算34日）。嗣因被上訴人對該鑑定報告 書之正確性存疑，上訴人於94年5月24日搬離系爭6樓房屋後 ，原法院始依被上訴人聲請由水管同業公會再為鑑定，該公 會於94年8月17日檢送鑑定意見予士林地院後，被上訴人始 開始修繕漏水處，被上訴人於94年11月30日修復完成等情， 為兩造所不爭。自94年8月17日檢送鑑定意見予士林地院後 至被上訴人於94年11月30日修復完成日止總計花費104日。 如營建協進會之鑑定報告書於94年2月22日可到達士林地院 ，加計104日後，被上訴人可於94年6月7日修復完成。則自 94年6月8日起至94年11月30日止，計5個月又22日之期間， 為上訴人拒不配合鑑定而拖延修復之時間，此期間譚艮娣不 能使用系爭5樓，被上訴人因此受有須賠償譚艮娣每月2萬元 之損害，有本院95年度上易字450號判決可稽，則被上訴人 因拖延修復時間所造成之損害為自94年6月8日起至94年11月 30日止之不能使用系爭房屋損失共計11萬4667元（20000元 x5+20000元x22/30，元以下四捨五入，下同）。 ㈣證人即被上訴人委託處理本件漏水事件之人陳梅娟到庭證稱 ：設計師曾建議其在施工期間不收上訴人房租，還補貼其住 飯店之錢，其告訴被上訴人，被上訴人曾跟上訴人聯絡，其 亦向上訴人確認，後來確認施工時間為5至7天，上訴人後來 不願配合等語。依此證詞，上訴人如願意配合鑑定及修繕， 則被上訴人不能向上訴人收取施工期間之房租，及應補貼上 訴人飯店之住宿費。被上訴人於本院審理時自承其自94年10 月底請人修繕至同年11月30日止，應認本件漏水之修繕期間 並非5至7日，而係約1個月。本院審酌上訴人如配合修繕， 則被上訴人於施工1個月期間不得向上訴人收取之房租為2萬 元，應補貼被上訴人至中下等級飯店住宿價格每日以1500 元計算1個月共計4萬5000元等情狀（1500元x30），認上訴 人上開損失11萬4667元中，應扣除上開不能收取房租及補貼 住宿費共6萬5000元，故被上訴人得請求之損害賠償為4萬 9667 元（000000元-65000元）。 ㈤營建協進會因上訴人不配合，無法依其預定時程完成測試， 僅得依其初勘之結果作鑑定報告，致被上訴人於該案對該鑑 定報告之正確性存疑而再聲請鑑定，經士林地院再委託水管 同業公會鑑定，而再多支付該1萬元之鑑定費，係可歸責上 訴人之原因所致，與上訴人之行為有因果關係，被上訴人請 求上訴人賠償，尚屬有據。 ㈥綜上所述，被上訴人得請求之金額計為5萬9667元。 五、被上訴人依據債務不履行及侵權行為之法律關係提起本訴， 請求上訴人給付12萬7333元，及自95年9月1日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，於5萬9667元及自95年9月1日起算 之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求 ，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於 上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告 ，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　4　　月　　29　　日 　　　　　　　　　 民事第十三庭 審判長法　官　高鳳仙 　　　　　　　　　　　 法　官 楊絮雲 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃慶霽