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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 96年度醫上字第5號 上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　　　　　1 訴訟代理人　林鳳秋律師 複　代理人　凌赫律師 　　　　　　詹素芬律師 上　訴　人　國立臺灣大學醫學院附設醫院 法定代理人　丁○○ 上　訴　人　丙○○ 　　　　　　　　　　　　樓 上二人共同 訴訟代理人　趙建華律師 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國95年11 月30日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2805號第一審判決各自 提起上訴，本院於97年9月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決關於㈠判命上訴人丙○○應連帶給付部分及該部分假 執行之宣告；㈡駁回上訴人乙○○下列第三項之訴部分及該 部分假執行之聲請；暨訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄㈠部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。 三、上開廢棄㈡部分，上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院應再 給付上訴人乙○○新台幣肆拾柒萬貳仟參佰柒拾玖元及自民 國九十一年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 四、乙○○其餘上訴駁回。 五、國立臺灣大學醫學院附設醫院之上訴駁回。 六、第一、二審訴訟費用由國立臺灣大學醫學院附設醫院負擔百 分之二十六，餘由乙○○負擔。 七、本判決第三項所命再給付部分，於乙○○以新台幣壹拾伍萬 元供擔保後得假執行，但國立臺灣大學醫學院附設醫院如以 新台幣肆拾柒萬貳仟參佰柒拾玖元預供擔保後得免為假執行 。 事實及理由 甲、程序方面： 本件上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人已由甲○ ○變更為丁○○，由其聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准 許。 乙、實體方面： 一、上訴人乙○○起訴主張： ㈠上訴人乙○○於民國89 年5月29日至上訴人國立臺灣大學 醫學院附設醫院（下稱台大醫院）施做右眼斜視矯正手術 。上訴人丙○○係台大醫院眼科醫師，明知給予點滴眼睛 局部麻醉藥水即可達到本件手術之需要，非定需給予「眼 球後麻醉藥注射」，更明知眼球後麻醉藥注射，會導致「 眼窩內注射無法直接看到內部構造，可能造成眼球穿透， 球後出血、眼神經傷害及中樞神經傷害」，而有產生「眼 球中心網膜動脈阻塞而造成視網膜壞死導致視力失明」之 副作用與併發症等風險，竟為圖在短時問內達到麻醉之效 果，而不計可能產生之危險，於手術前未告知乙○○關於 手術採用之麻醉方法為眼球後麻醉，亦未告知眼球後麻醉 會導致上開之併發症與副作用等風險，且未告知可以選擇 之麻醉方法及其風險與副作用，在乙○○不知情之情況下 ，於89 年5月29日草率地任由住院醫師戊○○對乙○○施 做眼球後麻醉藥注射施行矯正手術。丙○○亦明知眼球後 麻醉會導致上開副作用之風險，且視神經受損係屬24小時 內需治療之急症，逾24小時後始為治療則無效果，負有應 於24小時內針對手術風險為檢查及治療之義務，惟丙○○ 不僅於眼球後麻醉手術後之24小時內未檢查病患之情形及 是否有無副作用發生，復於手術完後隔天即89 年5月30日 乙○○上午拿掉紗布後感到疼痛，且視力模糊，立即向丙 ○○反應時，丙○○仍不予檢查，僅告知可能因麻醉藥尚 未消退之故，更於乙○○術後離院回家之際未告知「眼球 後麻醉藥注射」會產生何種副作用及產生症狀後要立即回 診接受治療等過失。在術後複診即89年6月8日眼底檢查發 現乙○○視網膜之血流減少時，丙○○又未立即採行任何 急救措施，遲至同年6 月20日乙○○回診時，才給予改善 血管血流藥物（Trental）及高劑量維他命Bl2群(Methvlc obal)之注射治療，延誤治療時機等過失，致乙○○受有 疑似因右眼中心網膜動脈阻寨，導致右眼視神經萎縮視力 喪失等重傷害。丙○○係受僱人於執行醫療職務時，不法 侵害乙○○，僱用人醫院自應負連帶賠償責任。為此依民 法第184條、第188條提起本件訴訟。 ㈡丙○○顯有以下之過失： 1.丙○○有告知義務之違反：丙○○有告知病人有何麻醉 方式及各有何種副作用，以取得病人同意及選擇之義務 ，惟丙○○並未告知即施行球後麻醉，顯然有違反醫療 法第81條告知義務規定之過失。丙○○雖主張其就手術 成功率及可能發生之危險、併發症，均已在門診時對乙 ○○及其父己○○為說明云云。惟查，證人己○○於原 法院91 年度自字第737號業務過失傷害案件 (下稱二造 系爭刑事案件)92 年3 月21日證述：「（問：術前檢查 期間有無人告知你兒子要進行手術相關事項？）沒有」 等語；且丙○○於上開刑事案件中，亦供稱：「目前我 跟病人解釋，任何手術任何麻醉都有他的危險性在，我 都是這樣解釋的」等語，足證其完全未提及與告知就還 有何種麻醉方式和所欲採取球後麻醉會引起的危險，且 就手術本身之風險僅制式般告知「任何手術任何麻醉都 有他的危險性在，我都是這樣解釋的」，自有不足，是 縱乙○○家屬有於同意書上簽名，仍難謂丙○○已盡其 告知義務。 2.丙○○違反告知義務之過失與乙○○所受傷害間有因果 關係存在：行政院衛生署第一次第90114號鑑定書第2項 意見指出：「全身麻醉和局部點麻醉藥均不會造成球後 麻醉之副作用」「眼窩內注射無法直接看到內部構造， 可能造成眼球穿透，球後出血，眼神經傷害及中樞神經 傷害」之情形、第四項意見指出：「本件上訴人傷害原 因有「視神經損害、視神經血管損害（包括血管阻塞） 」、第五項意見並指出「本案病人之受損，與麻醉針之 注射可能有因果關係」，可證本件若以全身麻醉或局部 點麻醉藥之方式，均不會造成球後麻醉之副作用，乙○ ○原先視力應不會因此而受到傷害；另財團法人長庚紀 念醫院（高雄）分院（92）長庚院高字第0355號函說明 謂：「本院眼科進行斜視手術，施行麻醉方式有全身 麻醉、眼球後麻醉藥注射及滴點眼睛局部麻醉藥水三種 ，而麻醉方式之選擇需視病患之年齡身體狀況及耐受性 、配合度而定」，亦證本件手術有其它完全不會有同樣 副作用之其它麻醉方法；而依台大醫院回函及健保局回 函，均可證明丙○○在其它病患亦有提供其它完全不會 有同樣副作用之其它麻醉方法。是本件乙○○眼睛之視 力減損，確係因麻醉注射之關係所導致，其間有因果關 係。至於丙○○辯稱：乙○○前於長庚醫院手術中亦用 與本件同樣之局部球後麻醉方式云云，惟此亦無法證明 乙○○於本次手術中必會選擇相同之麻醉方式，丙○○ 以此推論本件麻醉注射與乙○○眼睛視力減損間無因果 關係，自不可採。 3.丙○○對麻醉施與有未盡應由其親自給予實施或實際指 導義務之疏失：查戊○○乃施作本件麻醉手術者，丙○ ○則為主治醫師，其自有在場監督本件麻醉進行之義務 。惟依證人戊○○於91 年度自字第737號業務過失傷害 案件92年6月6日審理中證稱：「（問：他跟你講完以後 你就開始進行，這中間丙○○在何位置？）開刀房」， 足證證人在對乙○○麻醉藥注射期間，丙○○不在證人 進行麻醉之手術房內，可證在證人做麻醉之過程中，身 為主治醫師之丙○○未有任何指示，更無任何交代，其 對麻醉施與自有未盡應由其親自給予實施或實際指導義 務之疏失。 4.丙○○有「於眼球後麻醉手術後之24小時內，未檢查病 患有無副作用發生」之過失：行政院衛生署鑑定書第一 次鑑定意見指出：「在對接受眼球後麻醉藥注射之病人 ，醫師應詢問有無『眼球後麻醉藥注射』會產生副作用 的情況，並將詢問所得之情形記載在病歷上。」；且丙 ○○於二造系爭刑事案件之辯護意旨狀中亦謂：「…視 神經受損係屬24小時內需治療之急症，逾24小時後始為 治療則無效果…」，可證，丙○○不僅明知眼球後麻醉 手術會造成視神經受損之風險，且明確認知其身為手術 醫師，有義務於手術後24小時內主動就乙○○術後視力 進行檢查，並依醫療法第67條、第68條規定，於病歷上 對病患術後視力檢查之情形加以記載。然89 年5月29日 手術後至89 年5月30日出院前之病歷，均無丙○○就乙 ○○之術後視力為檢查或問診記錄，可證丙○○並未對 乙○○術後視力為檢查。 5.丙○○有「於乙○○術後離院回家之際未告知眼球後麻 醉藥注射會產生何種副作用及產生症狀後要立即回診接 受治療」之過失: 行政院衛生署鑑定書指出: 「手術球 後麻醉藥注射…，手術醫師應告知可能之症狀」，依此 ，丙○○自亦須一併給予產生症狀後要立即回診接受治 療處置之告知。且依醫療法第58條規定「醫療機構診治 病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預 後情形」，可知醫師不因病人有無產生症狀而有告知義 務之差別；且若待其產生症狀才給予告知，更違反此條 告知義務之精神，以及實際上，並未能產生作用。而依 92年6月6日證人護士壬○○之證詞，可知丙○○未就乙 ○○視力是否為「可接受」之狀況給予評估，且病歷上 無丙○○其它記載，顯然丙○○有未告知「眼球後醉藥 注射」會產生何種副作用及產生症狀後要立即回診給予 處置之疏失。丙○○雖辯稱：乙○○依其前因左眼斜視 於長庚醫院就診之經驗，若有因手術後立即發生之任何 併發症或副作用，當會立即求診云云。惟查，丙○○之 告知義務既係基於法律規定而生，自不因他人之行為而 有所不同，況病患每次術後的情況均不盡相同，醫師之 告知內容自亦不可能相同，丙○○以乙○○前於長庚醫 院之就診經驗，主張免除或減輕其告知義務，自無可採 。 6.乙○○術後於89年6月8日複診，眼底檢查發現視網膜之 血流減少時，丙○○未立即採行任何急救措施，亦有過 失：依衛生署鑑定書所示：「醫師發現患者視力受損時 ，應做下列處置： （1）檢查視力、眼壓、瞳孔大小反 應、前房反應及眼底變化。 （2）若仍無法得知診斷， 則應安排進一步檢查，如視野及眼底攝影等，以達到正 確診斷，俾能給予適當之治療。 （3）須以高劑量維他 命Bl2及改善血管血流（Trental）為其治療。而丙○○ 供述「我們星期一的手術，星期二出院的病人，都是再 下一個星期二回診，那時是他第一次告訴我視力不好， 我就安排檢查。…後來在回來門診時，我們建議他住院 治療」。可知，在丙○○於第一次乙○○回診時，症狀 更為明顯時，亦未立刻要其住院治療，以致又喪失及時 救治機會。且由89年6月7日乙○○第一次回診時之病歷 可知，丙○○亦未立即給予檢查，於89年6月8日才接受 檢查，而於89 年7月才被安排住院接受治療，以致喪失 立即治療之機會。 ㈢上訴人乙○○前往上訴人台大醫院接受右眼斜視手術治療 ，雙方即成立醫療契約，麻醉醫師戊○○、眼科主治醫師 丙○○均為其僱用人，為該院履行輔助人，其使用人之過 失，該院應負同一責任（民法第224 條）。各該醫師就本 件麻醉手術有於術前應告知說明各種麻醉方式及其風險、 副作用等，卻未盡告知說明、未由主治醫師親自實施及在 場監督並提供安全、正確之麻醉施行、於術後應主動檢查 乙○○之視力，尤其在反映有視力模糊情況時更應檢查， 卻未予檢查和處置、醫師於伊術後離院回家之際應告知眼 球後麻醉藥注射之可能副作用及相關症狀發生後要立即回 診，卻未告知等不完全給付之債務不履行等重大傷害。台 大醫院依民法第227條、第227條之1 規定，應負損害賠償 責任。 ㈣乙○○請求賠償之金額計算如下： 1.減少勞動能力部分： 乙○○於00 年0月00日生，因丙○○醫療疏失行為，導 致目前身受一目失明之損害，按勞工保險傷殘給付標準 表所定「一目失明者」，其殘廢等級為「8」 ，則所受 勞動能力減損狀況為65.52 ％。乙○○受侵害前身體狀 況良好，受有專業教育而有專門技能，而以乙○○大學 畢業開始就業計算至退休年齡65歲，尚有45年，並因具 有專門技能，每月薪資至少有新台幣（下同）30,000元 ，每年收入至少為36萬元，依霍夫曼式計算法，扣除依 法定利率計算之中間利息，此部分可請求之金額為5,47 9,476元（計算式：360,000×23.00000000×65.52%=5, 479,476，元以下四捨五入），而乙○○僅請求530萬元 ，於法有據（醫療費20萬元，於原審已捨棄請求）。 2.非財產上損害賠償： 乙○○正值壯年，因丙○○之醫療過失，造成右眼視力 喪失等重大傷害，身心嚴重受創，影響終身甚鉅，故請 求非財產上損害金額200萬元。 3.爰起訴請求台大醫院、丙○○應連帶給付乙○○730 萬 元及自起訴狀送達翌日起，至清償日止按年息5 ％計算 之利息（原審判決台大醫院、丙○○應連帶給付145 萬 3,224 元本息，並駁回其餘請求，兩造均提起上訴）。 並上訴聲明：㈠原判決不利乙○○部分廢棄。㈡台大醫 院、丙○○應再連帶給付乙○○584萬6,776元及自91年 9月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，願供擔 保請准宣告假執行。另答辯聲明：請求駁回對造之上訴 。 二、台大醫院、丙○○則以： ㈠、本件之爭點，在於丙○○之麻醉方式之選擇以及醫療過 程有無「應注意而未予注意」之醫療疏失，致乙○○受 損害，丙○○若有疏失，其疏失與乙○○之損害間有無 因果關係。若無因果關係，則乙○○損害之發生不過為 一偶然之事實而已，此不測之結果，並非可歸於丙○○ 。行政院衛生署醫事審議委員會對於本件醫療糾紛，歷 經三次鑑定，結論均認丙○○之醫療療程並無過失。 ㈡、丙○○於門診時，業就病人乙○○手術可能引發之危險 及可能發生之併發症予以詳細說明，且經乙○○父親庚 ○○先生充分理解後，始在手術同意書及麻醉同意書簽 名確認，乙○○辯稱丙○○僅為形式上告知云云，顯非 事實。況證人戊○○醫師於92年6月6日在91年度自字第 737 號過失傷害案件審理時亦證稱，本件病人麻醉方式 係由醫師與病人共同決定。是乙○○謂丙○○未盡醫療 告知，殊與事實不符。 ㈢、乙○○復主張丙○○以「眼球後麻醉藥注射」方式為其 麻醉之措施不當，有過失之可議。然丙○○採「眼球後 麻醉注射」方法並無不當，業據行政院衛生署醫事審議 委員會就全部醫療過程及手術後之處置等醫療過程鑑定 在案（第90114、910050、920252 號鑑定書）；且依據 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院、財 團法人長庚紀念醫院（高雄）分院、高雄醫學大學附設 中和紀念醫院、高雄市立聯合醫院等就各該醫院於處理 相同手術時所採行之方法，與丙○○在本件所為乙○○ 治療之程序並無差異，亦有各該醫院函覆在卷可據；又 乙○○曾於88 年2月間在台北長庚醫院做過斜視手術， 其採用之麻醉方法亦為球後注射麻醉，與丙○○本件所 施作之方法相同，乙○○亦知其事。足見丙○○就本件 麻醉方式之選用，並無不當。 ㈣、乙○○又指稱伊於矯正手術次日即向丙○○陳稱視力模 糊不清，惟丙○○未為適時檢查治療云云。然查護理記 錄於89 年5月30日上午六時載明「無不適主訴」，乙○ ○離院時亦未向護理人員指述有何不適之情形，亦據證 人壬○○等人於相關刑事案件審理時到庭證述明確。是 丙○○本件對於乙○○之療程並無未適時檢查、治療之 情形。 ㈤、丙○○於89年6月7日乙○○回診主訴右眼視力模糊時， 即為適當之檢查及安排住院治療，並無不當或拖延之處 ，此據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定肯認在卷。依 台北榮民總醫院89 年6月18日之檢查結果顯示乙○○右 眼視神經受到損害，然此視神經受損係24小時內需治療 之急症，逾24小時後始為治療則無效果，有行政院衛生 署醫事審議委員會覆議函覆可據。乙○○於89 年5月29 日接受矯正手術，然延宕至89年6月7日返診時始主訴右 眼視力模糊，其視神經受損早已逾24小時之有效治療期 ，是縱認丙○○於89年6月7日後未「立即」為檢查、治 療，此亦與乙○○右眼視力受損或惡化無關 (詳見行政 院衛生署醫事審議委員會93.02.06 第0000000號鑑定書 記載)。況乙○○於89 年6月7日回診主訴視力模糊時， 丙○○即安排眼底攝影檢查及視野檢查，並於89年6月2 0日安排乙○○住院，做高劑量維他命Bl2群 (Methycob al)及改善血管血流（Trental）治療，是乙○○稱其於 第一次回診時，丙○○未予及時治療，殊有誤會。 ㈥、醫療法第77條第l項第1款之規定，其性質係行政責任問 題，與執行業務是否有疏失無涉。且本件乙○○所受損 害，並非由於丙○○未盡「告知」義務，而係「可能」 因「麻醉藥物之注射」所產生之病變，是告知與否，與 損害之發生，並無因果關係可言；易言之，縱認丙○○ 於手術前之告知事項未獲病人全然了解其風險如何，亦 不表示其在為實施醫療行為必然有過失。乙○○執此主 張認丙○○醫療行為有過失，實屬無據。 ㈦、乙○○主張損害賠償金額非適當: 1.減少勞動能力部分: 查本件乙○○右眼視神經受損，並未達於全盲，即便達 於一眼全盲，依衛生署「身心障礙等級」標準計算，其 「兩眼同時看的視力分數」為80 %，則總體傷害為≦20% ，是若乙○○主張勞動能力有減少，其減少之比率應為 20%。另依勞動基準法第53條規定「工作15年以上年滿5 5歲者」、「工作25 年以上者」得自請退休，是計算勞 動期間應以25年或55歲為基準；且本國男子20歲時需服 2年義務兵役，是該2年需扣除，又若因右眼視力而免服 兵役而提前就業，該2 年提前就業之所得亦應扣減。再 乙○○主張其每月薪資所得3 萬元，惟並無實據佐證， 加以目前經濟不景氣失業所在多有，於計算每月薪資時 ，實難以3萬元為準。是乙○○此計算基準茲予否認。 2.非財產上損害賠償： 乙○○主張非財產上損害為200 萬元，與醫療費用不成 比例，顯屬過當，不應准許。（原審為其一部敗訴、一 部勝訴判決），並上訴聲明：㈠原判決命台大醫院、丙 ○○連帶給付部分及假執行宣告均廢棄。㈡上開廢棄部 分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答 辯聲明：駁回對造之上訴，如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 乙○○曾於88年2月4日至財團法人長庚紀念醫院 (下稱長 庚醫院)進行左眼斜視矯正手術， 嗣因右眼亦罹患斜視而 於89 年5月19日至台大醫院求診，由眼科主治醫師丙○○ 診治，並囑乙○○於同年5 月29日至台大醫院進行斜視矯 正手術，手術係於該日17時52分進行，以「眼球後麻醉藥 注射」之方式進行麻醉，先由住院醫師戊○○為乙○○之 右眼注射球後麻醉劑，而後由丙○○為乙○○進行右眼內 直肌截短及右眼外直肌回縮手術，於該日18時24分結束， 乙○○於翌日即同年5 月30日上午10時換藥出院，並於同 年6月7日回門診複診時，主訴右眼視力模糊，經丙○○檢 查後發覺其右眼視力由原先1.0 視力降至辨指數30公分， 隨後於同年6月8日安排乙○○進行眼底攝影檢查及於次日 進行眼底及視野檢查，診斷疑似右眼視神經受損，丙○○ 於6月20 日乙○○回診時安排乙○○住院進行高劑量維他 命Bl2 群及改善血管血流藥物治療，已無法挽救乙○○右 眼視力喪失之結果等情，為兩造所不爭執，且有台大醫院 及長庚醫院病歷影本在卷可稽，此部分事實堪以認定。 四、兩造爭點: 乙○○主張其右眼術後視力喪失，係因丙○○醫療過失行 為所造成，丙○○、台大醫院應依侵權行為損害賠償之法 則，連帶賠償其損害，台大醫院另依民法第227條、第227 條之1 應負債務不履行損害賠償責任等情，為丙○○、台 大醫院所否認，並以前揭各情詞置辯，是本件重要爭點厥 為：㈠、丙○○是否違反應告知病人選擇麻醉方式之義務 ？上開告知義務之違反與乙○○損害之發生有無因果關係 ？㈡、丙○○對於本件麻醉進行是否未盡其督導義務而有 疏失？(三)、丙○○是否於眼球麻醉手術後之24時內，未 檢查病患有無副作用發生之過失？丙○○是否違反於乙○ ○出院之際應告知「眼球後麻醉藥注射」會產生何種副作 用及產生症狀後須立即回診接受治療之說明義務，致乙○ ○受有損害？㈣、乙○○術後於89年6月7日回診，眼底檢 查發現視網膜之血流減少，丙○○未立即採行急救措施， 是否有過失？㈤、台大醫院應否負不完全給付之債務不履 行損害賠償責任？㈥、賠償金額若干？茲分述如下: ㈠關於麻醉方式之選擇，有無違反告知義務？與乙○○之損 害有無相當因果關係？ 1.乙○○與其父庚○○雖指稱，手術前醫師未告知麻醉之 方式極可能之併發症，亦未徵得彼等同意即採眼球後麻 醉藥注射方式進行麻醉云云。惟查負責麻醉之醫師戊○ ○於原審及乙○○自訴丙○○過失傷害案件審理中證稱 ，麻醉方式病人有選擇權利，應該是由病人與主治醫師 決定的（見一審卷第64頁筆錄及本院卷㈡第16頁背面刑 事判決影本）。丙○○於上開自訴案件審理中雖僅證稱 ：目前我跟病人解釋，任何手術、任何麻醉都有他的風 險存在，我都是這樣解釋的云云。固未詳盡陳述。 2.惟就卷附台大醫院病歷影本所載，其中麻醉同意書部分 ，業經乙○○之父親庚○○簽名同意，而該麻醉同意書 下所附麻醉說明書已就麻醉所可能引致之併發症加以說 明，其中第一、㈥項已載明：「區域麻醉有可能導致短 期或長期之神經病變」第一、㈦項則載明「其他偶發之 病變」（參見一審卷第221 頁所附台大醫院病歷影本） ，足見丙○○縱僅以口頭方式告知不論採取何種麻醉方 式均有其風險，而未就各種麻醉方式所可能引致之併發 症以口頭說明，庚○○在簽名同意時，亦應知悉其上所 載內容，應認丙○○當時已盡相當其應注意告知之義務 甚明；況乙○○曾於88年2月4日在長庚醫院接受左眼斜 視矯正手術時，亦採用局部眼球後麻醉方式進行，此有 長庚醫院於94 年12月7日出具之（94）長庚院法字第一 ０五六號函文在卷可憑（見91 年自字第737號刑事卷影 本第89頁），足認乙○○對該麻醉方式之採用極可能引 致之風險應較一般病人更為了解。是本件自難遽認丙○ ○就此有任何違反注意之情形。 3.丙○○就本件手術選擇眼球後麻醉方式有無不當乙節， 經原審法院函請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定 之結果，該委員會90年9月25日以衛署醫字第090005776 4號函附該署醫事審議委員會第90114號鑑定書（即第一 次鑑定）略以： ①斜視矯正之麻醉方法包括⑴全身麻醉。⑵球後麻醉。 ⑶局部點麻醉藥等三種，其中全身麻醉適合小孩或身 心障礙無法配合醫師指令之患者，其危險則為全身麻 醉對特異體質可能引起之心肺功能失調、體溫上升嚴 重可能導致死亡等危險；局部點麻醉藥則適用於術前 角度難測量者，如甲狀腺機能亢進引發之斜視，其缺 點則為無法有效達到減痛之效果，因此僅是用於年紀 較大、身心成熟之患者。 ②至於球後麻醉則係一般斜視病患所通常使用之方法， 其優點為病人無需承受全身麻醉之危險，並可有效達 到減痛及球肌麻醉之效果，缺點則為眼球穿透、球後 出血、眼神經傷害及中樞神經傷害等併發症，惟機率 並不高，故為目前眼科最普遍之麻醉方式，並認本件 丙○○採取球後麻醉方式並無不當云云。此有行政院 衛生署90年9月25 日以衛署醫字第0900057764號函附 該署醫事審議委員會第90114 號鑑定書在卷足稽（見 一審卷㈠第20頁）。 ③至於本件丙○○若選擇「全身麻醉」或「局部點麻醉 藥」之方式為乙○○施行麻醉，固然不會導致視網膜 中心動脈阻塞、視神經萎縮之結果，意即「球後注射 麻醉」方式之選擇，確係本件發生上開結果之條件， 惟依前開第90114 號鑑定書第五點意見所示，施打球 後麻醉針有造成視力減損之可能，但機率並不高，因 此仍為眼科最普遍之麻醉方式，其造成視力減損之成 因則包括：「⑴眼球穿透，造成視網膜剝離、眼內出 血等後遺症（萬分之2.4至7.5機率），⑵眼後出血（ 發生機率1％到2％，但鮮少造成視力減損），⑶視神 經傷害（無法統計數字，但在臨床上比前兩項更少見 ）」，是以縱令採取球後注射之方式為病患進行麻醉 ，因而造成視力減損之可能性亦甚微。故乙○○之視 力受損結果，與麻醉針之注射間僅「可能」有因果關 係，惟並非只要採取此一麻醉方式，即必然會導致視 力減損之結果，而導致視力減損之結果，應僅係偶然 發生之事實，與麻醉方式之選擇並無必然關係，依前 揭最高法院76 年台上字第192號判例意旨，自無從認 定本件丙○○採取球後麻醉之方式，與乙○○視力受 損之結果間，具有相當因果關係。 ㈡關於丙○○對於本件麻醉之進行，是否未盡其督導義務而 有疏失？ 乙○○指稱丙○○於決定採取球後注射之麻醉方式後，並 未親自施打麻醉藥，而係交由住院醫師戊○○為之，於麻 醉過程中復未有任何指示及交代，而認其行為有違反其應 負之注意義務，惟經證人戊○○在上述自訴案件審理中證 稱：「（問：認識丙○○多久？）三年，我當時是第三年 的住院醫師」、「（問：之前有跟丙○○做過類似手術？ ）有。」、「（問：丙○○醫師與本案類似手術是否都是 由你做的？）如果在手術房只有一位住院醫師就是我做的 ，如果有二位就可能是其他人做。」（見一審卷第64頁筆 錄），是依其證詞，證人戊○○於進行本件眼球後注射麻 醉藥時已有三年經驗的住院醫師，先前多次類似手術，並 擔任術前之麻醉工作，其對於進行眼球後麻醉注射之程序 及應注意之事項，當有相當之認識，非一般資淺之住院醫 師可比擬。參以前揭第90114號鑑定書第三點鑑定意見亦 表示，國內外眼科之球後麻醉注射，大多數由眼科住院醫 師執行，眼科住院醫師第一年專科訓練即包括球後注射， 本案中之球後麻醉由資深住院醫師執行，依據病歷資料， 其施行麻醉符合醫療常規，並無不當之處，足見丙○○將 球後麻醉之工作交由其住院醫師戊○○執行，並無任何違 背注意義務可言。 ㈢關於丙○○於術後24小時內是否疏未檢查有無副作用之發 生、是否違反於乙○○出院之際應告知眼球後麻醉藥注射 會產生何種副作用，及產生症狀後須立即回診接受治療之 說明義務，致乙○○受損害： ①查證人即85 年5月30日輪值大夜班之護士辛○○證稱： 「（問：病人有任何手術後不適之情形，如有向護士反 應是否會在護理紀錄記載？）是。」、「（問：依台大 醫院運作，醫師巡房要記載在何處？）醫師自己記載在 病歷的三號紙上面。」（91 年自字第737號刑事卷㈡第 183 頁訊問筆錄）；另證人即於同日輪值早班之護士壬 ○○證稱：「（問：從七點半到十點有無去看病人？） 一定會。」、「（問：這段期間醫師有無去看病人？） 基本上醫師會先去看，看完後才會告訴我們病人可不可 以出院。」、「（問：七點半到病人出院期間，病人有 無反應任何眼睛不適？）我們照顧病人很多，所以我不 記得。」、「（問：一般病人手術後隔天跟你們反應不 舒服你們會如何處置？）我們會請醫師過來看，在眼科 我們不可能自己判斷。」、「（問：出院前請醫師回來 看，是否會記載在護理記錄上？）應該是會。」、「（ 問：本件病人出院前有無再問過他有任何不適？）基本 上每個病人出院前我都會問他有沒有不舒服。」云云（ 見同上卷第185至191頁訊問筆錄），是以根據證人辛○ ○及壬○○之證詞，依其一般之作業程序，若病患告知 眼睛於術後有視力模糊之情形，則值班護士至少會將此 一反應記錄於護理記錄上，再請醫師處理，醫師於病歷 上亦會記錄檢查及處理之情況，且病患出院前護理人員 及醫師亦會再次確認病患有無不適情形，以作為判斷其 得否出院之依據。 ②另觀諸卷附台大醫院病歷影本內容（見一審卷㈡ 第185 頁以下），其中有關護士製作護理紀錄部分僅記載「（ 89.5.30.6AM）深夜裡安睡，右眼敷料cover、外觀淨、 無不適主訴」、「（89.5.30.10 AM）經醫師許可領MBD （指出院證明），衛教已做，可接受等語」；而由丙○ ○製作之病歷紙上關於乙○○術後隔日之狀況亦僅記載 瞳孔一大一小之圖樣，除此之外遍查護理記錄、病歷表 、出院病歷摘要等件均無任何異樣狀況之記載，則乙○ ○是否確有於當時向醫師或護理人員反映其有視力模糊 之情形，除乙○○及其父庚○○外，別無其他證據可資 證明。丙○○術後循例作一般性檢查後，准其出院，難 認有違失。 ㈣關於乙○○手術後於89年6月7日回診，眼底檢查發現視網 膜之血流減少，丙○○未立即急救措施，是否有過失？查 ： ①依前開卷附行政院醫事審議委員會第90114 號鑑定書第 七點意見所載，醫師發現患者視力受損時，應做下列處 置：「 （1）檢查視力、眼壓、瞳孔大小反應、前房反 應及眼底變化。 （2）若仍無法得知診斷，則應安排進 一步檢查，如視野及眼底攝影等，以達到正確診斷，俾 能給予適當之治療。」查，丙○○於乙○○在89年6月7 日回診時，經乙○○告以視力模糊，隨即安排眼底攝影 及視野檢查，並於確定檢查為視神經病變後，於乙○○ 89 年6月20日再度回診時，安排住院以高劑量維他命及 改善血管血流之方式為其治療，以上各情，觀諸台大醫 院病歷表之記載自明；是以丙○○在處理上並無不當之 處，行政院衛生署醫事審議委員會編號90114 鑑定書第 七點意見亦同此認定，就此部分之處理既符合一般醫療 常規之注意義務，自亦難謂有何過失可言。 ②另依卷附行政院衛生署醫事審議委員會第910050號鑑定 書（即第二次鑑定）第三點意見所示：「眼球中心動脈 阻塞症會引起中心網膜動脈進入眼球內之分支所支配之 視網膜壞死，進而使視力喪失，屬眼科急症之一，於事 件後發生二小時內給予治療極為重要，但目前仍無有效 之治療方式，病患一般於手術後次日才換藥，因此，本 案患者，即使於換藥時予以正確診斷，恐也無法挽救其 視力。」云云（見一審卷㈠第163 頁）。是以丙○○於 89年6月7日經告知視力模糊，縱使即刻安排住院接受檢 查及治療，惟亦早已經過治療之黃金時間，是以雖未即 刻安排住院接受治療，惟依前開鑑定書之記載，亦難認 此一行為即係導致喪失視力結果之原因，應認二者間並 無存有相當因果關係。 綜上所述，丙○○就手術前之說明告知、麻醉方式之選 擇、手術之實施、術後循例之處置，尚乏確切之證據足 以證明有疏失之處。乙○○自訴丙○○過失傷害罪責， 亦經刑事法院一、二審諭知無罪確定在案，有95年度醫 上易字第1 號刑事判決影本可考（見本院卷㈡第13頁） 。因此，乙○○依民法第184條第1項、第2項、第188條 第1 項侵權行為法則請求受僱醫師丙○○與僱用人台大 醫院負連帶賠償責任，即無所據，不應准許。 ㈤關於台大醫院應否負不完全給付之債務不履行損害賠償責 任？ 1.按在侵權行為，被害人請求行為人或其他應負賠償責任 之人賠償損害時，應就其行為構成侵權行為之要件，負 舉證責任為原則，僅於法律別有規定或依其情形顯失公 平者，例外減輕其舉證責任（民事訴訟法第277 條參照 ）。但在債務不履行，債權人苟證明債之關係存在，債 權人因關於債之履行而受損害，即得請求債務人負債務 不履行責任。如債務人主張損害之發生為不可歸責於債 務人之事由所致，應由其負舉證責任，如未能舉證證明 ，即不能免責。最高法院29年上字第1139號判例意旨亦 可參照。兩者舉證責任之分配，大異其趣，攸關訴訟結 果甚鉅。 2.本件乙○○除本於侵權行為法則外，併依不完全給付之 債務不履行法律關係，訴請台大醫院賠償同一損害，依 上開說明，關於債務不履行部分，即應由台大醫院就其 所為有不可歸責之事由舉證證明。又乙○○因右眼斜視 前往該院診治，與醫院即成立醫療契約，而醫療契約係 受有報酬之勞務契約，其性質類似有償委任關係，依民 法第535 條後段規定，醫院即應負善良管理人之注意義 務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或醫療之義 務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療 團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上 開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能 為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與 之同負債務不履行之損害賠償責任。 3.再查，乙○○於95年9月14日至台北榮民總醫院就診， 診斷結果：「右眼神經萎縮，右眼視野中心盲點」、「 95 年9月14日視力檢查，右眼視力眼前20公分可辨指數 」，有乙○○所提診斷證明書可稽（見一審卷二第93頁 ），足認乙○○右眼視力已達喪失之程度；又查，依行 政院衛生署第一次第90114 號鑑定書第四項意見記載「 依據台北榮民總醫院眼科89 年6月19日之病歷記載，病 患右眼視神經呈現萎縮現象，視野結果為視中心盲點增 大，此兩項檢查結果顯示視神經受到傷害，其可能原因 包括：1、視神經損害，2、視神經血管損害（包括血管 阻塞）」，第五項鑑定意見記載：「病人之受損，與麻 醉針之注射可能有因果關係」，有鑑定書影本在卷可稽 ；且丙○○於臺灣台北地方法院91 年度自字第737號業 務過失傷害案件審理中自承：「本件自訴人（即乙○○ ）的眼睛是因為麻醉注射的關係導致視神經病變」等語 （刑事卷㈡第54頁筆錄），在本院亦為相同陳述（見本 院卷㈡第23頁筆錄），則系爭「球後麻醉藥注射」，是 造成乙○○右眼傷害之原因，應可認定。 4.乙○○右眼斜視手術所採用之眼球後麻醉藥注射，傷及 其視力，屬眼科急症之一，於事件發生後二小時內給予 治療極為重要，有上述第二次鑑定意見可考。上述第一 次鑑定書第七點意見： （1）檢查視力、眼壓、瞳孔大 小反應、前房反應及眼底變化。 （2）若仍無法得知診 斷，則應安排進一步檢查，如視野及眼底攝影等，以達 到正確診斷，俾能給予適當之治療。而行政院醫事審議 委員會經本院刑事庭函詢（即第四次鑑定）亦指出，眼 神經傷害及眼神經血管傷害（包括血管阻塞症），會在 麻醉注射手術後24小時內發生。且病人術後因傷口包紮 ，若有對醫師提出視力喪失之主訴，非必要等到第二天 換藥時，當場立即可由提出之種種理學檢查，了解並發 現有上述「眼神經傷害及視神經血管傷害（包括血管阻 塞症）等併發症（見附本院卷㈡之刑事判決影本第15、 16頁）。」準此，台大醫院就乙○○斜視手術相關之麻 醉針劑之施打，就術後2小時或至遲24 小時內，未見有 主動積極防制麻醉副作用或併發症可能發生之檢驗措施 ，而僅循例病人未主訴即未予注意，術後十餘小時即准 其出院。就醫療管理制度上顯未盡其善良管理人應盡之 注意義務。此外，台大醫院復未舉證，證明其對乙○○ 損害之發生有不可歸責於己之事由所致，依上開說明乙 ○○因關於醫療契約之履行而受損害，即得請求債務人 台大醫院負債務不履行之賠償責任。 ㈥關於乙○○得請求之項目及金額分述如下： 1.減少勞動能力損失部分： ①乙○○主張其為00 年0月00日生，以其20歲開始就業 計算至退休年齡65歲，尚有45年，並因具有專門技能 ，每月薪資至少有30,000元，依霍夫曼式計算法，扣 除法定利率計算之中間利息，此部分可請求之金額為 547萬9,476 元其僅請求530萬元等語。經查，依其所 提行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民醫院診 斷證明書病名記載：「右眼視神經萎縮，右眼視野中 心盲點」，醫師囑言欄記載：「95 年9月14日視力檢 查，右眼視力眼前20公分可辨指數，左眼矯正後壹點 零」，依此情節以觀，應認已達一目失明之程度。又 右眼控制視距之一半空間，右眼正常功能受影響，已 阻礙正常工作之施作，其主張勞動能力減損，自屬可 採，經本院函請台北榮民總醫院鑑定結果認其減損勞 動能力53.83％，有鑑定函可參（見本院卷第125頁） ，爰認其喪失勞動能力之比率以53.83 ％為適當。乙 ○○雖主張按勞工保險殘廢給付標準表所定「一目失 明者」，其殘障等級為「8」 ，則所受勞動能力減損 狀況為65.52 ％，惟依勞工保險條例第53條附表所載 等級，係按體力勞動為標準而擬定減少勞動能力之比 率，對智力勞動者，並不可以完全適用，故於實際運 用時，宜斟酌被害人之職業、智能、年齡、再教育等 因素加以適當調整，本件原告為00 年0月00日出生， 已取得工學學士學位，並非單純體力勞動者，曾任職 於電子公司、工程顧問公司，現任職於建設公司，有 其所提在職證明書、扣繳憑單可憑（見一審卷二第17 8至184頁），審酌上情，其主張喪失勞動能力之比率 尚不足採。台大醫院主張一眼失明，應認減損勞動能 力20％，因其計算係以兩眼之比例為基礎，一眼既失 明，計算之基礎，已失憑據，其主張亦無可取。 ②乙○○主張其每月薪資至少3 萬元，有上開在職證明 書、扣繳憑單可考，其平均月薪已逾3 萬元，其受有 大學教育程度，通常可謀得每月3 萬元薪資工作，應 屬可期。又依新規定一般勞工強制退休之年齡為65歲 ，是其強制退休為民國136 年，另乙○○自承其於93 年6月自學校畢業，而其94年1月始有薪資收入，有畢 業證書及薪資扣繳憑單可憑（見一審卷二第179、180 頁），則其自94 年1月1日起，算至136年強制退休之 時，其減少勞動能力所受之損失金額為451萬4,008元 （計算式：30,000×53.83%×12×23.0000000（霍夫 曼係數）=4,514,008）。乙○○右眼已失明，已無兵 役義務，台大醫院主張扣除服役期間，亦無足採。 2.精神撫慰金部分： 按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；並 為債務不履行損害賠償所準用，民法第195條第1項前段 、第227條之1定有明文。查本件乙○○因台大醫院前開 麻醉醫療管理上過失致右眼視力喪失，對其之生活、工 作勢必造成相當程度之影響，終身受有痛苦，則其請求 台大醫院賠償精神撫慰金，自屬有據。審酌乙○○為71 年0月00 日生，德霖技術學院工學學士現任職於嘉登建 設股份有限公司，有其所提在職證明書、畢業證書可憑 ；台大醫院係經衛生署評鑑合格之大型教學醫院，為兩 造所不爭，自屬有相當資產及規模之醫院。經斟酌兩造 之前開教育程度、社經地位、經濟能力、乙○○所受精 神上痛苦之程度等一切情狀，本院認其請求賠償30萬元 之精神撫慰金，為屬適當，逾此範圍之請求，即非正當 。 3.由上所述，乙○○請求台大醫院賠償之損害減少勞動能 力損失451萬4,008 元、精神撫慰金30萬元，合計481萬 4,008元，自無不當。 4.按民法第217條第1項規定，損失之發生或擴大，被害人 與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，固不問賠 償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條規定 之適用，且法院得以職權斟酌之。惟所謂被害人與有過 失，須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助 成損害之發生或擴大者，始為相當，最高法院88年度台 上字第62號判例參照；台大醫院辯稱乙○○未告知麻醉 手術後眼睛有何不適，且於89 年5月30日離院後，至89 年6月7日始至醫院回診，依上開病歷資料，乙○○於89 年5月30日離院後，直至89 年6月7日始有回診紀錄（見 一審卷二第141 頁），台大醫院所稱應屬可採。查乙○ ○當時雖未成年，但就讀於私立豫章高級工商職業學校 ，有所提畢業證書為憑，為一具有相當知識之人，其左 眼既然在他處已作眼部手術，已有就醫經驗，亦應注意 若有不適，應當及時告知主治醫師，並應回診追蹤檢查 ，然遲至89年6月7日始回診，是乙○○對防止結果之發 生，亦有過失。茲審酌雙方之行為，認乙○○應負10分 之6過失責任及台大醫院應付10分之4過失責任。爰依上 開過失相抵原則，按台大醫院過失程度減輕其賠償責任 ，準此，乙○○得請求賠償金額為192萬5,603元（計算 式：4,814,008×4/10 =1,925,603，元以下四捨五入） 。 五、綜上所述，原判決依共同侵權行為法則判命丙○○負連帶 賠償責任，尚有違誤，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分 不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄 改判駁回乙○○之請求。原判決判命台大醫院給付，其所 持之請求權基礎及計算式均有不合，惟其所命給付金額14 5萬3,224元本息尚在應負給付範圍內，結果相同部分，仍 應予維持，台大醫院上訴意旨，求予廢棄，仍應認為無理 由，應駁回上訴。乙○○依債務不履行損害賠償法律關係 ，總計得請求台大醫院給付192萬5,603元本息，扣除上開 原判決所命給付金額尚不足47萬2,379元本息（1,925,603 -1,453,224=472,379），應命增加給付，乙○○此部分上 訴有理由。乙○○超過上開金額之請求及依共同侵權行為 法則請求對造為給付，均屬不應准許，應駁回其上訴。就 所命增加給付部分，雙方均陳明願供擔保，請為准、免假 執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額後，分別予 以准許。兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經審酌後認 與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件之乙○○上訴為一部有理油、一部無理由，丙○ ○上訴有理由，台大醫院上訴為無理由，依民事訴訟法第 449條 第1、2項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、 第78條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　14　　日 醫 事 法 庭 審判長法　官 鄭三源 　　　　　　　　　　　　　　 法　官 王聖惠 　　　　　　　　　　　　　　 法 官 呂太郎 正本係照原本作成。 乙○○、台大醫院如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院 提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向 本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應 提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者 ，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本 。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　15　　日 書記官 董曼華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。