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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度上易字第716號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　鍾周亮律師 　　被上訴人　　乙○○○○○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　　　　　　樓 　　共　　　同 　　訴訟代理人　胡坤佑律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月 9日臺灣臺北地方法院96年度訴字第1785號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： ㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限；又未於準備程序主張之事項， 除有不甚延滯訴訟者，於準備程序後行言詞辯論時，不得主 張之，民事訴訟法第255條第1項第3款、第276條第1項第2款 分別定有明文。 ㈡上訴人雖於本院言詞辯論程序時，始追加主張民法第184條 第1項前段規定為請求權基礎，復追加主張縱使上訴人之請 求權消滅時效已完成，仍得依民法第197條第2項規定為請求 等語。惟上訴人於民國96年1月24日向原審起訴時，原即本 於民法第179條規定為請求，主張被上訴人違反期貨交易法 之規定，致上訴人受有損害；嗣於96年7月24日始變更其請 求權基礎為民法第184條第2項規定，復於97年3月11日追加 主張民法第184條第1項後段，有起訴狀、準備書狀、言詞辯 論意旨狀在卷可稽（見原審卷第3至5、92至96、203至213頁 ）。則上訴人於原審既已就不當得利為陳述，嗣於本院提出 民法第184條第1項前段、第197條第2項規定，並主張被上訴 人明知不得從事非法居間行為，與原主張被上訴人違反期貨 交易法而獲有不當得利之原因基礎事實同一，且不甚延滯訴 訟，業據上訴人釋明，是依上說明，應予准許，併予敘明。 二、本件上訴人主張：被上訴人乙○○○○○○（下稱陳茂麗） ，與訴外人澳門利基金融集團（TOPWORTH INVESTMENTS「 MACAU」LTD，下稱澳門利基集團）合作，聘僱業務副理即被 上訴人丙○○，在臺招攬客戶與澳門利基集團簽約。上訴人 於民國89年7月14日與渠等共同簽署委任協議書（下稱系爭 協議書），由上訴人將投資金額以匯款方式匯入被上訴人指 定國外銀行帳戶作為外幣保證金，並由澳門利基集團在國際 金融市場從事不同幣別間外幣保證金交易。上訴人因此先後 於89年7月14日、89年7月21日分別將美金（下同）2萬元、3 萬元投資款，匯入被上訴人指定國外盧森堡銀行帳戶，交由 被上訴人在外匯市場從事不同幣別間外幣買賣交易。惟被上 訴人上開行為係未經主管機關許可、擅自經營期貨經理、顧 問事業之行為，因違反期貨交易法第112條規定，業經刑事 法院判決有罪在案，顯見被上訴人有故意以背於善良風俗之 方法及違反期貨交易法等保護他人之法律。但被上訴人僅於 90年2月26日返還部分投資款1萬6,695.66元，致上訴人迄今 仍受有損害3萬3,305元（50,000－16,695.66＝33,304.34） 。又上訴人係於95年5月間刑事案件審理時，始知悉受有損 害及被上訴人上開不法行為，故上訴人之請求並未罹於消滅 時效。爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條 第1項前段、第197條第2項規定，請求被上訴人連帶給付上 訴人3萬3,305元本息等語。惟原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人據此提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應連帶給付上訴人3萬3,305元及自起訴狀繕本送達之翌日 即96年2月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被上訴人則以： ㈠期貨交易法係專為健全發展我國期貨市場，以及維護我國期 貨交易秩序之目的而制定，並非為保護在國外投資買賣現貨 或期貨交易之人而制定，亦非所謂保護他人之法律。被上訴 人雖因違反期貨交易法第112條第5款規定而受刑之宣告，但 與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，並未違 背公序良俗。況澳門利基集團，在國外確為合法經營現貨金 融商品之交易商及投資顧問服務業，且於受領上訴人之投資 款後，確為上訴人在國際市場下單從事現貨外幣保證金交易 ，故被上訴人雖從事國外投資引介之居間行為，但並非加害 行為。上訴人因在國外委託投資交易所生預期風險及虧損， 與被上訴人之居間行為間並無因果關係，上訴人應自行承擔 。至於證券投資人及期貨交易人保護法，於92年1月1日始公 布施行，並無適用於本件之餘地。 ㈡再上訴人前於89年12月間即前往內政部警政署刑事警察局偵 七隊一組製作報案筆錄稱：「……於89年7月間由富利行副 理丙○○介紹、慫恿我投資外匯保證金交易，已虧損美元2 萬9千元，餘額美元2萬元是否能出金，尚不得而知；我認為 富利行是藉用外匯保證金交易的遊戲，專門向人詐取財物； 我要控告丙○○、盧秀芬二人和富利行涉嫌詐欺罪嫌……」 等語，復於92年2月13日原法院刑事庭公開審判時，陳述其 參與外匯保證金交易經過情形，足證上訴人於89年12月至92 年2月間即已知悉所受損害及賠償義務人，迄至上訴人起訴 為本件請求時，依民法第197條第1項規定，其損害賠償請求 權已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗 辯。並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人與訴外人澳門利基集團合作，在台灣招攬上訴人及 不特定社會大眾與澳門利基集團簽訂契約，從事現貨外匯保 證金交易之期貨交易業務。上訴人嗣於89年7月14日經由被 上訴人居間仲介，而與澳門利基集團簽訂委任協議書，由上 訴人將投資金額以匯款方式匯入澳門利基集團之國外銀行帳 戶，以投資外幣保證金，並由上訴人委託澳門利基集團全權 決定在外匯市場從事不同幣別間之外幣保證金交易，有系爭 協議書影本在卷可稽（見原審卷第6至7頁）。 ㈡上訴人基於系爭協議書之約定，先後於89年7月14日、89年7 月21日分別匯出2萬元及3萬元投資款予被上訴人指定之帳戶 ，嗣後被上訴人匯還上訴人1萬6,695元，有臺中商業銀行匯 款單、大眾商業銀行美元活期存款存摺等影本附卷可按（見 原審卷第8至9、24至25頁）。 ㈢上訴人因被上訴人之媒介居間而從事國外投資，受有3萬 3,305元之損害。 五、兩造爭執要點為：㈠被上訴人是否因違反期貨交易法，致上 訴人受有損害？㈡上訴人得否請求被上訴人連帶賠償損害或 返還不當得利？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠被上訴人是否因違反期貨交易法，致上訴人受有損害？ ⒈按期貨交易法第1條規定：「為健全發展期貨市場，維護期 貨交易秩序，特製定本法。」第63條第2款、第3款則規定， 期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得對期貨交易 人作獲利之保證；不得與期貨交易人約定分享利益或共同承 擔損失。第66條第1項復規定：「期貨商不得僱用非業務員 接受期貨交易人委託進行期貨交易事宜」。第73條第1項前 段亦規定：「期貨商不得接受全權委託代為決定種類、數量 、價格之期貨交易。」又依財政部證券暨期貨管理委員會87 年1月5日87台財證5字第92570號函釋，期貨公司及其受僱人 不得作為客戶全權委託之受託人。則據此足見期貨交易法之 立法目的，並非專為維護證券交易市場秩序之社會法益，同 時並保護投資者個人權益，自為民法第184條第2項所規定「 保護他人法律」之範疇。 ⒉次按「外幣保證金交易」為以小搏大之金融產品，一般投資 人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯 率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率 價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間 或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀 行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割 所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為 此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保 證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場 從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際 交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算 買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品 所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂 之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營 業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶 由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入 客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外幣保證金契 約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交 易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變 動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具 有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以 保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每日結算損益之期貨 交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法 第3條第1項第4款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受 期貨交易法之規範。 ⒊經查本件被上訴人所從事交易情形為：⑴客戶應先依合約規 定，於澳門利基集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開 始交易，並由澳門利基集團依客戶或其代理人指示執行現貨 外匯交易。⑵交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金二 千元為一個投資單位（即「一口」），又因以保證金制度交 易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之 差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約， 客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保 證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需 依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行 ，未補足保證金時，澳門利基集團有權依合約規定將客戶簽 訂之未平倉合約部分予以斬倉。⑶澳門利基集團可依實際交 易數額，依約收取傭金。⑷約定由客戶交付一定成數之保證 金，取得公司授與一定信用額度，被上訴人得隨時應客戶之 請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算 ，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際 交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，有系爭 協議書影本可稽。是以本件投資人與澳門利基集團簽約從事 之交易，縱稱為「現貨」金融商品交易，然其實質仍屬期貨 交易法第3條第1項第4款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交 易之一種，自應受期貨交易法之規範（參見財政部證券暨期 貨管理委員會91年6月17日台財證字第0910132346號函亦同 此認定，見本院卷第140-142頁）。 ⒋又參照期貨交易法第82條關於其他期貨服務事業之立法說明 ，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事 業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第3項則規 定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定 之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬 於施行細則中規範其他服務事業之範圍，但其後86年11月11 日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管 機關若依同法法第82條第3項之授權立法規定，另於相關法 規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。而主管機 關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理 委員會）為健全期貨交易市場，乃於86年10月28日依期貨交 易法第82條第3項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業 務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事 業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。又依上 開管理規則第3條規定，期貨交易輔助人從事業務之範圍， 包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交 易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商 執行。同條第2項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀 業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委 員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金 契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及 「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市 場交易，則符合期貨交易法第3條第1項第4款所定「槓桿保 證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事 外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項之豁免適用外 ，應受期貨交易法之規範，並經行政院金融監督管理委員會 於96年8月6日以金管證七字第0960041480號函示明確（見本 院卷第143至144頁）。又所謂「期貨信託事業」係指募集信 託基金發行受益憑證，並運用信託基金從事期貨交易之謂。 「期貨經理事業」係指接受特定人委託，代特定人全權操作 期貨交易業務。「期貨顧問事業」期貨交易法並無定義或相 關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見 、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相 關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交 易之業務均屬之。「其他期貨服務事業」則係指上開期貨信 託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將 證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。 ⒌而本件被上訴人陳茂麗僱用被上訴人丙○○於任職該商號期 間，違反期貨交易法第82條第1項規定，未經主管機關之許 可並發給許可證照，卻受期貨商澳門利基集團之委任而招攬 上訴人從事外幣保證金期貨交易，並代理澳門利基集團接受 上訴人開戶，進而接受上訴人期貨交易之委託，並交付澳門 利基集團執行；陳茂麗每月則自澳門利基集團獲取新台幣10 萬元之仲介服務費，並按每投資單位（即每口美金2,000元 ）交易以新台幣800元計算之傭金。從而依上說明，被上訴 人所從事者，為未經許可擅自經營期貨交易輔助業務即期貨 交易法第82條第1項規定之「其他期貨服務事業」，應依同 法第112條第5款規定處罰。且陳茂麗業經本院刑事庭判處有 期徒刑8月、減為4月確定，丙○○亦經本院判處有期徒刑3 月、緩刑2年確定，有本院95年度上訴字第2599號、96年度 96度上更㈠字第447號、最高法院97年度台上字第4823號刑 事判決影本在卷可稽（見原審卷第97至111頁、本院卷第72 至87頁）。是據此足證被上訴人顯然違反上開保護他人之法 律。 ⒍從而被上訴人違反期貨交易法第82條第1項規定，未經主管 機關許可並發給許可證照，卻招攬上訴人從事外幣保證金期 貨交易，且上訴人確實因被上訴人之媒介居間而從事國外投 資，並受有美金3萬3,305元之損害，為兩造所不爭執，則被 上訴人從事國外投資之媒介居間業務，與上訴人所受損害間 自有相當因果關係。被上訴人雖辯稱：上訴人應自負交易所 生預期風險及虧損云云。惟期貨交易法既就從事期貨交易輔 助業務加以特別規範，即在於避免投資人遭受鉅額虧損，以 維持期貨交易秩序。被上訴人此部分所辯，並不可採。是上 訴人主張被上訴人應依民法第184條第2項規定負損害賠償責 任，固屬有據。 ㈡上訴人得否請求被上訴人連帶賠償損害或返還不當得利？ ⒈侵權責任部分： ⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1 項前段定有明文。 ⑵關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實 際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵 權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為 準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。經查上 訴人前於89年12月間，即前往內政部警政署刑事警察局偵七 隊一組製作報案筆錄，據其陳稱：「……於89年7月間由富 利行副理丙○○介紹、慫恿我投資外匯保證金交易，已虧損 美元2萬9千元，餘額美元2萬元是否能出金，尚不得而知； 我認為富利行是藉用外匯保證金交易的遊戲，專門向人詐取 財物；我要控告丙○○、盧秀芬二人和富利行涉嫌詐欺罪嫌 ……」等語，復於92年2月13日原法院刑事庭公開審判時， 陳述其參與外匯保證金交易經過情形，有警詢筆錄、影本在 卷可稽（見原審卷第159至165頁）。是據此足證上訴人至遲 於89年12月間，即已知悉侵權行為人及侵權行為之事實，卻 遲至96年1月24日始提起本件訴訟，有民事起訴狀上所示原 審收狀戳可稽（見原審卷第3頁）。則依照前述說明，上訴 人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效。 縱上訴人另依民法第184條第1項前段、後段規定為請求，其 消滅時效亦已完成，仍不得為請求。故上訴人雖主張其於95 年5月間，本件刑事案件審理時，方知悉受有損害及被上訴 人上開不法行為云云，即屬無據。 ⒉不當得利部分： 按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還 其所受之利益於被害人，民法第197條第2項固有明文。惟該 項規定，僅於損害賠償義務人因侵權行為而受利益，致被害 人蒙受損害時，始有適用。經查陳茂麗每月固然自澳門利基 集團獲取新台幣10萬元之仲介服務費，並按每投資單位（即 每口美金2,000元）交易以新台幣800元計算之傭金。惟該等 服務費與傭金，就其權益歸屬內容而言，係澳門利基集團委 任陳茂麗招攬客戶所給付之報酬，衡情陳茂麗當然具有保有 該等給付之正當性。蓋陳茂麗雖違反期貨交易法第82條第1 項規定，未經主管機關之許可並發給許可證照，而招攬上訴 人從事外幣保證金期貨交易；但陳茂麗並未因違反法秩序所 定權益歸屬而取得其利益，亦即依該等委任報酬之內容觀察 ，本即非歸屬於上訴人所有，故陳茂麗取得該等報酬，並非 取得應歸屬於上訴人之權益，自非侵害上訴人權益歸屬範疇 所得。且上開情形，亦不因被上訴人係故意不法侵害上訴人 之權利、或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人而不 同。因此上訴人主張被上訴人受有上開服務費與傭金之利益 ，致上訴人受有損害，其追加之訴，亦屬無據。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第2項 、第185條第1項前段、第197條第2項規定，請求被上訴人連 帶給付上訴人3萬3,305元本息，為無理由，不應准許，應予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並 無二致，仍應予以維持。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回上訴。其追加之訴亦非正當，並予駁 回。 七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　 3　　月 17 日 民事第七庭 審判長法　官 鄭三源 　　　　　　　　　　　 　 　法　官　王聖惠 　　　　　　　　　　　 　 　法　官 邱 琦 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 廖艷莉