臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第532號
上 訴 人 乙○○
訴訟
代理人 謝生富
律師
複 代理人 李金澤律師
被
上訴人 丙○○
訴訟代理人 陳崇善律師
複 代理人 陳泰源律師
被 上訴人 安信建築經理股份有限公司
法定代理人 高志向
訴訟代理人 戊○○
丁○○
上列
當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國98年4月23日
臺灣板橋地方法院98年度訴字第408號第一審判決提起上訴，本
院於98年8月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國97年9月9日與被上訴人丙○○簽訂
不
動產買賣合約書，買受丙○○所有之台北縣新莊市○○街○○
巷19之3號4樓房屋及其基地（下稱
系爭不動產），並含頂樓
增建物部分，約定價款新台幣（以下同）600萬元，另由雙
方共同與被上訴人安信建築經理股份有限公司（以下簡稱安
信公司）簽訂代辦履約保證責任
委任契約書（下稱系爭代辦
履約保證書），同日上訴人即給付價款10萬元由安信公司簽
收，
復於同年月15日、22日分別匯款56萬元、63萬元至安信
公司指定之銀行帳戶。
嗣因發現系爭房屋頂樓增建物，未附
1至3樓屋頂平台共有人之使用屋頂平台同意書，1至3樓共有
人隨時得行使
民法第767條規定訴請拆除頂樓增建物，且丙
○○將系爭房屋隔間改建為7間小套房，卻未依建築法第77
條之2第1項第1款規定，申請建築
主管機關審查許可，亦可
能隨時遭到拆除，無法
擔保上訴人得以合法使用之效用與品
質。而丙○○於出售時故意不告知
上開瑕疵，應負物之
瑕疵
擔保責任，其
乃於97年10月28日
解除契約。又依系爭代辦履
約保證書第1條第1項約定丙○○若未能依約履行，經合法程
序解除契約後，安泰公司應將上訴人已支付之買賣價款返還
，
爰分別依民法第259條第1款及代辦履約保證書第1條第1項
規定，聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人129萬元，及自
起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止
按年息5％計算之利息
；㈡願供擔保，請准宣告
假執行。經原審判決駁回上訴人之
請求，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，改判如上
聲明。
二、被上訴人則以：上訴人早已知悉系爭房屋有頂樓加蓋及套房
隔間
等情，丙○○亦於
標的物現況說明書表明頂樓違建，並
勾選無
分管協議，雙方約定依現況交屋，且其進行室內隔間
改建時，毋須申請審查許可，自無
瑕疵擔保責任可言，上訴
人卻於簽訂買賣合約後，才要求提出頂樓使用同意書及隔間
施作合法證明，
尚非雙方契約約定範疇等語答辯，聲明：上
訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠上訴人於97年9月9日與丙○○簽訂不動產買賣合約書，購買
系爭不動產及頂樓增建物，約定價金600萬元，另由雙方共
同與安信公司簽訂系爭代辦履約保證書。上訴人於同日給付
10 萬元價款由安信公司簽收，復於97年9月15日、22日分別
匯款56萬元、63萬元至安信公司指定之00000-000000000號
銀行帳戶等情，並有不動產買賣合約書
暨附表、代辦履約保
證責任契約書、郵局匯款資料為證（見審訴字卷第19-26頁
）。
㈡上訴人於97年10月28日以系爭房屋頂樓增建物未附有1至3樓
屋頂平台共有人之使用同意書，1至3樓共有人隨時得行使民
法物上
請求權規定訴請拆除該增建物，另4、5樓由住宅隔間
改建為7間小套房，未依建築法第77條之2第1項第1款規定申
請審查許可，均無法保障合法使用，有減少物之通常效用及
欠缺應有品質為由，依民法第359條規定解除系爭買賣合約
，並依同法第259條規定請求丙○○返回已交付之129萬元價
金，有台北南海郵局97年10月28日第1823號
存證信函在卷（
見審訴字卷第27-28頁）。
四、上訴人主張系爭房屋頂樓增建物未附1至3樓住戶之使用同意
書，且4、5樓將住宅隔間改建為7間小套房，未依建築法第7
7條之2第1項第1款規定申請主管機關審查許可，均隨時可能
遭到拆除，丙○○應負物之瑕疵擔保責任，其依法得解除
買
賣契約，請求返還價金，被上訴人則以前詞置辯，是
本件爭
點
厥為：㈠丙○○是否應交付1至3樓住戶就頂樓增建物之使
用同意書？㈡丙○○是否應擔保系爭房屋4、5樓由住宅使用
之隔間改建為7間小套房，已依建築法第77條之2第1項第1款
之規定申請建築主管機關審查許可？㈢上訴人請求被上訴人
返還已交付之129萬元價金，有無理由？
㈠丙○○是否應交付1至3樓住戶就頂樓增建物之使用同意書？
⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅
失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔
保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，該法第354條
第1項前段、第2項分別定有明文。
惟買受人於契約成立時，
知其物有前述第354條第1項
所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保
之責；買受人因
重大過失，而不知有前述第354條第1項所稱
之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責，但
故意不告知其瑕疵者，不在此限，同法第355條第1項、第2
項亦有明定。
⒉上訴人主張丙○○於出售系爭不動產時，故意不告知頂樓增
建物未附1至3樓屋頂平台共有人之使用屋頂平台同意書，致
1至3樓共有人隨時得依民法物上請求權之規定訴請拆除頂樓
增建物，應負物之瑕疵擔保責任，被上訴人就頂樓增建物無
1至3樓共有人之使用同意書乙節固不爭執，惟辯稱上訴人於
買受系爭不動產時，就增建物之違章事實、範圍、瑕疵風險
等情已知之甚稔，不得主張物之瑕疵擔保責任，並提出不動
產買賣合約書、買賣斡
旋金契約、不動產說明書為證（見本
院卷第32-49、67-100頁）。
經查，系爭買賣合約書第1條關
於不動產標示及買賣權利範圍，除載明建築改良物標示為「
建物門牌：新莊市○○街○○巷19之3號」、土地標示為「土
地坐落：新莊市○○段○○○○號」外，就本件買賣標的物有
無增建部分勾選「本買賣標的物包括現有已增建（含外推）
之違章建築物，區域在頂樓，買方並已確實知悉並同意該權
利移轉之限制及其存在被拆除之風險；
倘若發生爭議時，買
、賣雙方同意依照
本約第八條第四項辦理」，而系爭買賣合
約第8條第4項關於房地點交部份則載明「違章建築物部分：
在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買賣雙方
同意得按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金
；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由買方自行
負擔風險」，況上訴人與
本案仲介商信義房屋仲介股份有限
公司（下稱信義房屋）簽訂之買賣斡旋金契約，上載買方承
購條件為「現況交屋」（見本院卷第49頁），證人即信義房
屋職員甲○○亦證稱：所謂現況係指頂樓加蓋建築物，本案
成交前後，上訴人曾前往勘看好幾次，並告知其在汐止的房
子也是在頂樓加蓋收租等情（見本院卷第139-141頁），則
上訴人購買系爭不動產時，丙○○既已告知頂樓增建物為違
章建築，並且依現況交屋，衡情，上訴人如在意該增建物是
否有權使用屋頂平台，自應向賣方加以詢問，
難認丙○○有
何故意不予告知之行為。
⒊上訴人雖主張系爭買賣合約第16條第5項其他約定事項部分
明載「賣方有頂樓加蓋之使用權」，標的物現況說明書第17
項關於「共同使用部分是否被非法使用」之問題，丙○○亦
勾選「否」，足以證明被上訴人未告知
無權占有屋頂平台
云
云，
惟查由信義房屋提供之不動產說明書中，關於產權調查
表之注意事項第3點已明白表示：「本物件陽台外移及頂樓
加蓋之增建物為未經合法建管程序建築之使用範圍，係屬違
建」（見本院卷第72頁）、標的物現況說明書第4項「本社
區是否有其他分管協議？」並勾選「否」（本院卷第79頁）
，該不動產說明書並經上訴人於97年9月9日親筆簽收，且證
人甲○○亦到庭證稱：系爭不動產為其介紹上訴人去看的，
有提供不動產說明書予上訴人，並告知頂樓為加蓋，有報拆
風險，其並未提及屋頂有無專用權限，上訴人亦未詢問。而
前述標的物現況說明書第4項所稱「本社區是否有其他分管
協議」，於公寓中係指該支樓梯的住戶有無分管協議而言，
至於系爭買賣合約第16條第5項所謂「賣方有頂樓加蓋之使
用權」，係指標的物現況是賣方在使用等語（見本院卷第13
8-141頁），上訴人實難就系爭屋頂平台未經協議分管
一節
，諉為不知。至於標的物現況說明書第17項關於「共同使用
部分是否被非法使用」之問題，應係指賣方所有系爭不動產
附屬之共同使用部分有無被非法使用，尚與賣方出售之標的
物有無非法使用其他住戶之共同使用部分有間，亦難以此為
有利上訴人之認定。
⒋上訴人於買受系爭不動產時，既已知悉頂樓未經共有人約定
專用，其上增建物屬違建，有隨時報拆之風險，仍同意以現
況買受，並未要求被上訴人應附1至3樓住戶之使用同意書，
豈能於買賣契約成立後，始以此主張給付瑕疵，是上訴人依
據物之瑕疵擔保規定，主張解除契約，尚屬無據。
㈡丙○○是否應擔保系爭房屋4、5樓由住宅使用之隔間改建為
7間小套房，已依建築法第77條之2第1項第1款之規定申請建
築主管機關審查許可？
上訴人復主張系爭房屋4、5樓由住宅隔間改建為7間小套房
部分，未依建築法第77條之2第1項第1款規定申請審查許可
，可能隨時遭到主管機關拆除，無法擔保上訴人得以合法使
用之效用與品質，應負物之瑕疵擔保責任，被上訴人則辯稱
上訴人早已知悉系爭房屋之隔間裝潢，卻於簽約後方才要求
提出隔間施作合法證明，顯非雙方契約約定範疇，且其隔間
改建時並不須審查許可等語。姑不論系爭房屋之隔間改建是
否須向主管機關申請審查許可，經查證人甲○○已到庭證稱
：其曾帶上訴人查看系爭房屋室內隔間情形，雖部分尚出租
中，仍有其他地方可以看，上訴人知悉內部為重新隔間，成
交後並與原承租人重新訂約（見本院卷第139頁），此亦有
被上訴人所提上訴人與承租人另立之
租賃契約在卷
可佐（見
本院卷第50-59頁），可見上訴人於購屋時即已知悉系爭房
屋之隔間情形，且有意維持出租狀況
無訛。參以甲○○所陳
：成交後上訴人曾到店內提到屋頂增建可能會被報拆，希望
減少價金，但未提及屋頂專用權及室內隔間違法的問題等情
，倘上訴人認室內隔間有無申請審查許可為其購屋
與否之重
要事項，理應於契約成立前提出，豈可能始終未提及此事。
況依上訴人所簽立之買賣斡旋金契約載明承購條件為「現況
交屋」，自不容上訴人於契約成立後再就隔間是否經申請審
查許可乙節
予以爭執，是上訴人執此主張丙○○應負物之瑕
疵擔保責任，故得解除契約云云，
亦屬無據。
㈢上訴人請求被上訴人返還已交付之129萬元價金，有無理由
？
1.上訴人以買賣標的物有瑕疵為由，依民法第359條解除買賣
契約，並不足採，已如上述，則其依
回復原狀之規定，請求
丙○○返還129萬元價金，自無理由。
2.又上訴人與安信公司於系爭代辦履約保證書第1條第1項固約
定，安信公司對上訴人之保證責任範圍：「乙方（即丙○○
）若未能依約履行，經合法程序解除契約後，保證銀行即將
甲方（即上訴人）依買賣合約中，已支付買賣價款返還予甲
方」，惟上訴人所主張：丙○○應負物之瑕疵擔保責任，並
據以解除系爭不動產買賣契約等情，既經認定不足採，則其
請求安信公司依代辦履約保證責任契約返還已支付之價金，
亦屬無據。
五、
綜上所述，上訴人本於民法第259條回復原狀規定及代辦履
約保證書第1條第1項約定，請求被上訴人返還129萬元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，
按年息5％計算之
遲延
利息，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上
訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁
回。
六、本件事證已明確，
兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響
，爰不一一論述，
附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉
法 官 陳玉完
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 鎖瑞嶺