最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2108號 上　訴　人　簡士銘 選任辯護人　王中平律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月11日第二審判決（107 年度侵上訴字第298 號，起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第30515 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人簡士銘上訴意旨略稱： ㈠告訴人甲○（姓名詳卷）於警詢時、偵查中及原審關於何時 知道進入旅社、清醒時係全身赤裸或僅著內衣、是否遭其脫 下衣物、以手指插入陰道及係因其以手指插入陰道或撫摸下 體而驚醒之證述，前後不一。原判決未敘明取捨之依據，遽 認甲○係因酒醉致印象片段模糊，指證並無瑕疵，有判決不 載理由及理由矛盾之違法。 ㈡原判決事實認定甲○係於當日清晨「5 時許」搭乘計程車返 家，與理由所引用甲○於偵查中關於凌晨「3 時許」搭計程 車離開，及證人即計程車司機諶崇義於警詢時關於凌晨「4 、5 時許」載甲○之證詞，不相適合。有事實與理由矛盾之 違法。 ㈢卷附財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫 院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，雖記載甲○陰部1 點 鐘方向有輕微紅腫，然該傷勢係何人於何時因何故造成均不 明，自不足為甲○指證之補強證據。原判決未究明甲○於驗 傷前數日有無性行為或因運動撞擊陰部，亦未說明該傷勢與 遭手指插入陰道之關連性，僅憑甲○之單一指證，率認其有 徒手撫摸甲○陰部，再以手指插入陰道，有判決不載理由及 適用法則不當之違法。 ㈣倘其曾以手指插入甲○陰道，應有皮屑留存。惟甲○內褲採 樣褲底內層斑跡、外陰部梳取物及陰道深部棉棒，經送內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均未檢 出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR 型別，有該局鑑定書在 卷可稽。足證其未以手指插入甲○陰道。原審置上開甲○內 褲採樣褲底內層斑跡之鑑定結果於不顧，且未調查釐清，甲 ○是否確有沖澡、沖澡之方式、部位及有無可能將內褲、外 陰部及陰道深部留存之男性DNA 均沖洗掉，僅憑臆測認定甲 ○下體留存之男性DNA 跡證，可能因沖澡而滅失，違反論理 法則，有判決不載理由之違法。 ㈤原審法院未命陪同甲○在場之社工具結，踐行有關證人之調 查證據程序，即引用該社工陳述之意見，為判決之基礎，有 適用法則不當之違法。且該社工所述甲○之情緒反應，未必 係出於遭受性侵害，亦不足為甲○指證其乘機性交之補強證 據。 ㈥甲○離開房間時，縱有如證人即「名華大旅社」櫃檯人員林 素梅於警詢時所述看起來很慌張之情緒反應，亦可能係因清 醒時發現與陌生男子共處一室所致，未必係遭受性侵害。林 素梅該項證詞，自不足為甲○指證其乘機性交之補強證據。 ㈦本案犯罪具高度私密性，又乏直接證據證明其有乘機性交， 原審未依其請求進行測謊鑑定，有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。 ㈧證人諶崇義於警詢時證稱：甲○有給車資新臺幣（下同）23 0 元，剛好，不用找等語。證人林素梅於警員查訪時證稱： 有問女生是否要幫忙，她回一句沒有關係等語；於第一審證 稱：我們不收爛醉的客人等語。甲○於原審亦證稱：進入旅 社後，知道是在旅館櫃檯等語。足見甲○之意識仍有某程度 之清醒，並無因爛醉而處於類似於精神障礙之不能或不知抗 拒之情形。又甲○混淆撫摸與性侵，證人即甲○男友陳○佑 （名字詳卷）於偵查中、原審均證稱：甲○說她感覺到被摸 下體等語。可見事實上只發生撫摸，甲○卻提告性侵。原審 未採納上開有利於其之證據，復未說明不予採納之理由，有 判決不載理由及不適用法則之違法。 ㈨甲○於偵查中證稱：打完電話回旅社後，櫃檯阿姨有問是否 報警，其說等一下會報警等語；另於第一審指稱：當時趴在 櫃檯請他們幫忙打電話給男友等語。然證人林素梅歷次證述 均未提及甲○所指上情。足見甲○之指證，不足採信。原判 決未就此部分說明，有理由不備之違法。 三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯乘機性交累犯罪刑之判 決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證 據及認定之理由。並對如何認定：甲○於民國106 年9 月11 日清晨5 時許，酒後搭乘計程車返家，在新北市○○區○○ 路○○號前下車，因不勝酒力，癱坐路邊。上訴人於清晨5 時 30分許，見甲○因酒醉而具有類似於精神障礙之情形，處於 不能或不知抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意，搭乘計程 車將甲○帶往新北市○○區○○○街○○○○○○○○○○號房內，脫 去甲○之上衣、外褲及內褲，徒手撫摸昏睡床上之甲○陰部 ，再以手指插入陰道，對甲○乘機性交。甲○因感覺下體遭 異物入侵而驚醒，發現身上僅著內衣。因上訴人聲稱手機遭 甲○摔壞，要求賠償。甲○為確保安全，乃虛以委蛇，要求 前往附近便利商店借用電話聯繫男友陳○佑，待陳○佑前來 帶其離開途中，才告以上情，並報警處理；甲○關於遭上訴 人以手指插入陰道而驚醒之證述，前後並無齟齬。甲○關於 清醒時係全身赤裸或僅著內衣及何時知道進入旅社等證述， 雖略有出入，然不能憑此即認甲○之證述有瑕疵；刑事警察 局106 年10月30日鑑定書不足為有利於上訴人之認定；本件 無送測謊鑑定之必要；上訴人否認犯罪之辯解，皆不足採信 。均已依據卷內資料予以指駁及說明。除下述以陪同甲○在 場之社工於原審陳述之意見，作為甲○指證之補強證據部分 為違法外，從形式上觀察，並無違背法令之處。 四、㈠證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷 ，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗 所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之 定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判 決違背法令。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧 異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則， 斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實 之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不 符或矛盾，即認全部均為不可採信。 ㈡被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作為有罪 判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相 符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性， 而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依 據。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證 明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要。無論是直接證據、間接證據 ，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具 有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷， 已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者 ，即足當之。 ㈢凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本 於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據 時，本質上均屬於證人。又被告之對質詰問權，係憲法所 保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中， 已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因 其信用性已獲得保障，而得作為認定被告犯罪事實之判斷 依據。又證人陳述之證言中，關於轉述聽聞自被害人陳述 被害經過部分，固屬與被害人之陳述具同一性之累積證據 ，並不具補強證據之適格。但作為間接證據、情況證據以 之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該 被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關 連性，則為適格之補強證據。性侵害犯罪防治法第15條第 1 項所定得陪同被害人在場，並得陳述意見之社工人員， 於審判中就其直接觀察實際經驗之輔導個案經過為陳述， 本質上即屬證人。法院自應踐行刑事訴訟法有關證人詰問 等證據調查程序，且非有依法不得令其具結之情形，應命 其具結，始能採用其陳述作為被害人指證之補強證據。 ㈣原判決是綜合判斷甲○於偵查中、原審之指證、證人諶崇 義於警詢時關於甲○滿醉的，下車時還撞到車門，並坐在 地上都沒有起來之證述、證人林素梅於警詢時、偵查中關 於上訴人帶甲○到旅館櫃檯時，甲○趴在櫃檯，未說話。 問甲○要不要緊，甲○只有揮手。上訴人表示要住宿，並 扶甲○走進房間。甲○離開房間時，看起來很慌張，急著 要借電話，接著就跑出去借公用電話之證述、證人陳○佑 於原審關於載甲○回去的路上，甲○才說當下很害怕，不 敢在上訴人面前訴說遭性侵之證述、上訴人坦承見甲○酒 醉癱坐在路邊，遂上前關心，帶甲○前往「名華大旅社」 ，與甲○一同躺在床上休息，甲○身上只有穿小可愛，下 半身沒有穿衣物，曾碰觸到甲○腰部、大腿等處，有與甲 ○到旅館櫃檯借電話未果，就走到便利商店打公用電話之 供述、卷附馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（顯 示甲○陰部1 點鐘方向有輕微紅腫）、卷附新北市○○區 ○○路○○號前之監視錄影畫面翻拍照片（顯示上訴人於99 號前以側抱方式帶走甲○，甲○頭部後仰，肢體癱軟無力 。上訴人步行至103 號前將甲○放下，攙扶甲○離去）及 卷附「名華大旅社」巷道監視錄影畫面翻拍照片（顯示甲 ○被上訴人帶往旅社及上訴人與甲○前往附近便利商店之 情形）等證據，參酌陪同甲○在場之社工於原審陳稱：甲 ○提到本案，情緒很激動，哭了很久，現在仍很生氣。本 案對甲○影響很大等語，可見甲○因本案受有心理創傷， 迄未完全平復等情，尚非僅憑甲○之指證，即認定上訴人 確有利用甲○因酒醉具有類似於精神障礙之情形，而處於 不能或不知抗拒之狀態，徒手撫摸甲○陰部，再以手指插 入陰道，對甲○乘機性交。又原審法院未命陪同甲○在場 之社工具結，並踐行刑事訴訟法有關證人詰問等證據調查 程序，即以該社工陳述之意見，作為甲○指證之補強證據 ，固有未合。然除去該項證據，依憑甲○之指證及上述其 他補強證據，仍應為同一事實之認定，顯於判決結果無影 響，自不得執為適法上訴第三審之理由。 五、㈠⒈甲○於警詢時、偵查中及原審關於是否知悉上訴人脫其 衣物之證述（見偵卷第12、81、82頁、原審卷第171 頁 ），縱非一致。然已有男友之甲○應無可能在陌生男子 前自行脫衣，且甲○當時酒醉肢體無力，能否自行脫衣 ，亦有疑問。上訴人於原審復供稱：甲○醒來時有質問 為何全身只剩內衣等語（見原審卷第173 頁）。原判決 採納甲○於偵查中及原審之證述，認定是上訴人脫下甲 ○衣物，尚無不合。況即使甲○有因酒醉自行脫衣而不 自知，亦不影響上訴人乘機性交犯行之認定。 ⒉甲○於偵查中與證人諶崇義於警詢時、偵查中就甲○於 何時（清晨3 時、4 時、5 時許）搭乘計程車之證述（ 見偵卷第17、79、122 頁），固非一致。然甲○究竟係 於何時搭乘計程車，與上訴人犯乘機性交罪之基本構成 要件事實無關，自無詳究之必要。 ⒊甲○內褲採樣褲底內層斑跡，經送刑事警察局鑑定結果 ，未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR 型，固有該 局鑑定書在卷可稽（見偵卷第108 頁）。惟甲○因感覺 下體遭異物入侵而驚醒時，既未著內褲，又待沖澡後， 才穿回內褲。上開鑑定結果，自不足為有利於上訴人之 認定。 ⒋甲○於下車前縱如證人諶崇義於警詢時所述，尚能給付 正確之車資（見偵卷第18頁），然下車後已因不勝酒力 ，癱坐在地。上訴人嗣將甲○抱起時，甲○頭部後仰（ 見原判決第4 頁），可見甲○已處於昏暈、癱軟無力之 狀態。再觀諸卷附「名華大旅社」巷道監視錄影畫面翻 拍照片（見偵卷第29頁），甲○搭肩由上訴人攙扶行走 於巷道時，頭部仍後仰，足見甲○持續處於昏暈、癱軟 無力之狀態。雖證人林素梅於警員查訪時證稱：有問女 生是否要幫忙，她回一句「沒有關係」等語（見偵卷第 21頁）。然林素梅於偵查中改稱：有對女生說要不要緊 ，印象中女生揮揮手，沒有說話等語（見偵卷第60頁） ，與上訴人於第一審供稱：甲○進去旅社時，是趴在櫃 檯前，櫃檯阿姨有問甲○怎麼了，甲○沒有講話等語（ 見第一審卷第100 頁）相吻合。則林素梅詢問甲○時， 甲○有無回答「沒有關係」，自值存疑。至林素梅於第 一審固證稱：我們不收爛醉的客人等語（見第一審卷第 155 頁），然亦證稱：女生趴在櫃檯上，不知道醉得如 何等語（見第一審卷第155 頁）。上訴人徒以甲○下車 時尚能給付司機正確車資，亦能回答櫃檯人員詢問，未 遭旅社拒收，主張甲○意識仍清醒，尚非有據。 ⒌證人陳○佑縱僅聽聞甲○稱感覺到被摸下體（見偵卷第 144 頁、原審卷第163 頁），未聽甲○提及遭人以手指 插入陰道。惟甲○始終指證遭上訴人徒手撫摸下體，再 以手指插入陰道。甲○未對男友詳述受害經過，或係難 以啟齒，或認無必要，不能憑此即認甲○此部分指證係 屬虛偽。 ⒍即使證人林素梅歷次證述均未提及甲○所指證趴在櫃檯 上時，有請他們幫忙打電話給男友，及至便利商店打完 電話回旅社後，櫃檯阿姨有問是否報警各情（見偵卷第 82頁、原審卷第158 頁），亦不能因此即謂甲○所述不 實，全部證述均不可採信。 ㈡原判決雖未說明上訴人所舉上述⒈至⒍各項事證，如何不足 為有利於上訴人之認定，皆於判決無影響，均不得執為適法 上訴第三審之理由。 六、上訴人乘機性交犯行已臻明瞭，且原審審判長於審判期日詢 問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人僅答稱：「希望 可以測謊。」上訴人之原審辯護人則答稱：「無。」有審判 筆錄在卷可查（見原審卷第156 頁）。原審未再調查，自難 謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決 無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 20 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 黃 瑞 華 法官 洪 兆 隆 法官 吳 冠 霆 法官 楊 智 勝 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 5 月 25 日