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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三三七六號 上　訴　人　吳昌運 選任辯護人　江錫麒律師 　　　　　　羅豐胤律師 　　　　　　黃靖閔律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院 台中分院中華民國一○○年四月十一日第二審判決（一○○年度 選上訴字第二八三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十 九年度選偵續字第一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人吳昌運上訴意旨略稱：㈠、告訴人韓茂賢係 從事政治之公眾人物，於競選期間散發「反對三角山開採砂石」 、「反對裕隆山開採砂石」之文宣，而「開採砂石」乃涉及公眾 之公共議題，上訴人針對該文宣評論，亦屬是否「開採砂石」公 共議題之事務，且在從事競選期間，候選人個人品性、操守、能 力、交往關係如何，本即須忍受相當程度之評論，參酌司法院釋 字第五○九號解釋所闡述意旨，自屬可受公評之事項，仍受憲法 保障，足見上訴人製作散發之選舉文宣，雖用詞遣字較為聳動誇 張，但質疑告訴人之「開採砂石」事項，與公眾利益息息相關， 實難謂有超越社會容忍之程度，亦難逕認上訴人此舉有何明知不 實之事而故意散播之情事。蓋「陳述事實」與「發表意見」不同 ，事實有能證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無 所謂真實與否，對於可受公評之事項，尤其對政治人物之舉措， 縱以稍不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認符合刑 法第三百十一條第三款之「合理評論原則」免責範疇，自不得遽 斷上訴人有意圖使候選人不當選之故意，原判決對上訴人科以公 職人員選舉罷免法第一百零四條之罪責，顯有適用法則不當之違 誤。㈡、依告訴人於原審之陳述，其事後查證，已明瞭上訴人當 時散發文宣可能發生錯誤，第二天已陸續派人回收，其已相信上 訴人確實並無使告訴人不當選之惡意。原審就此有利上訴人之事 證，漏未審酌，容有違誤。縱認上訴人構成公職人員選舉罷免法 第一百零四條之犯行，然第一審時雙方尚未達成和解而經量處有 期徒刑六月，但原審審理中雙方已達成和解，仍為與第一審判決 相同之量刑，顯違「罪刑比例原則」。㈢、上訴人於第十七屆苗 栗縣議員選舉期間固有發放傳單，但並無意圖使告訴人不當選之 犯罪故意，該傳單主標題「揪出躲在『三角山』背後的影形人！ 」等文句，僅為選舉造勢向選民之呼籲，並未明示或暗示該「影 形人」即為告訴人。主標題下之「選舉時高舉右手，反對開採砂 石，當選後卻不務正途；找來藉口開挖砂石，打拼圖利自己，認 真破壞好山好水，『寒帽嫌』『真寒心』，請看『寒帽嫌』砂石 專業家族」等字句，縱認「寒帽嫌」係指告訴人「韓茂賢」，惟 依司法院釋字第五○九號解釋，對候選人有關文宣中就與公益有 關事項，甚或人格特質之描述等，應嚴格認定報導人是否確有誹 謗或侮辱之惡意，不應以過於寬鬆之標準檢驗，若無積極證據足 證行為人確係出於侮辱之故意或未必故意以進行公然傳播或散布 ，即應推定其係以善意為之。告訴人身為縣議員候選人，屬公眾 人物，就欲參與之公共事務，本即應受嚴格檢視，自不應認上訴 人有違反公職人員選舉罷免法第一百零四條之犯罪故意。況上訴 人發送之文宣所附選民提供之砂石開採照片，更可證明上訴人提 出上開呼籲，並非空穴來風、無中生有，上訴人既對於砂石開採 之公共政策議題有相當查證，且就所述內容有相當確信，非對告 訴人有侮辱故意，告訴人貿然提出本件告訴，容有誤會云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定上訴人與告訴人均係苗栗縣議會第十七屆議員選舉第二 選區之候選人，上訴人於競選期間，確有意圖使告訴人不當選， 而散發內容為告訴人在同縣銅鑼鄉興隆村開採砂石，係砂石專業 家族，及當選後會藉口開挖砂石等不實事項文宣之犯行。因而撤 銷第一審之判決，改判論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第 一百零四條之傳播不實罪刑（處有期徒刑六月，褫奪公權一年） ，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可 資覆按。且查：言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應 予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足 以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第二十三條規定，自應予合 理之限制。而刑法第三百十條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第 一百零四條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又 司法院釋字第五○九號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內 容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言 論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦 即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知 悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻 仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處 罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之 事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真 實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言 論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者 ，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網 路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式， 散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經 過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並 非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故 意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書 籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為 其有惡意。原判決依憑上訴人自承有於競選期間散發前開以文字 、圖畫、照片製作之文宣，及告訴人在偵審中之證言，馮永和、 吳志展於偵查中之證詞，卷附告訴人與上訴人分別製作之競選文 宣、「苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○號等○○○鄉○○○段 ○○○○○號等土地土石採取聯合申請案」環境影響說明書專案小組 第四次初審會議紀錄節錄影本，並參酌其餘案內所有證據，經合 法調查後，據以判斷上訴人明知告訴人針對同縣三角山土石開採 案，始終採取反對立場，其文宣所附「石圓企業社」在新雞隆地 段開採砂石之現場照片，亦顯與上訴人無任何關聯，竟仍執意散 布告訴人及其家族已開採該照片所示地點之砂石，係砂石家族等 不實事項，顯係假言論自由之名而傳播具體之虛構事實，以行惡 意攻訐之目的，要非單純就開採砂石之公共議題而為善意評論， 自具處罰之正當性；並就告訴人在原審雖證稱就上訴人所為已予 諒解，上訴人散發前開文宣尚無使其不當選之意圖云云，究如何 不足採為有利上訴人之論據，亦在理由中詳加說明指駁。此係原 審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判 斷，既與司法院釋字第五○九號解釋意旨無悖，亦未違反經驗法 則或論理法則，要不能指為違法。茲上訴意旨就原判決之論斷， 究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞 ，以其係就公共事務而為評論，告訴人已為其有利之供證，不能 認定伊有前揭犯行云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我 說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事 項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。又量刑之輕重， 乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘以行為人之責任為 基礎，所量定之刑罰未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任 意指為違法。原判決為刑罰之量定時，已敘明係以上訴人就本件 犯行之罪責程度為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，為 科刑輕重標準之審酌，所量定之刑罰非唯未逾法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖，自不得遽指違法。上訴意旨，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 陳 世 雄 法官 魏 新 和 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二十七 日 K