最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2219號 上　訴　人　吳志展 選任辯護人　宋國城律師 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年 5月4日第二審判決（106年度上訴字第600號，起訴案號：臺灣新 北地方法院檢察署105年度偵字第23307號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認上訴人吳志展有如原判決事實欄所 載以一行為觸犯殺人未遂、妨害公務之犯行明確，因而維持 第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯殺人未遂罪刑（ 處有期徒刑）之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴 。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。 三、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷， 如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。又殺人未遂與傷害之區別，應 以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何 ，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得 審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備 、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等，以為判斷 之準據。原判決綜合卷內證據資料，以剁骨刀含刀柄全長約 30公分、刀刃長約 18公分、寬約8公分、刀刃鋒利，上訴人 持剁骨刀揮砍告訴人張家逢共13刀，幾乎集中砍向告訴人之 胸部、肩部、頸部等要害部位，揮刀下手力道猛烈，參諸上 訴人於持刀追砍告訴人之過程中，尚稱：「給你死」等語， 如何足認上訴人主觀上確有殺人之故意。上訴人所辯伊係基 於傷害犯意持刀揮砍告訴人，並無殺人之犯意云云，如何不 足採信等情。俱依卷內證據資料，審酌認定、論述指駁甚詳 ，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意 旨對原審採證認事之職權合法行使，或以自己之說詞或持不 同之評價，再為事實上之爭執，指為違法，尚非第三審上訴 之合法理由。 四、刑法第 27條第1項前段規定之中止犯，係以已著手於犯罪行 為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。所謂 因己意中止，在著手未遂（未了未遂）之情形，行為人僅須 消極放棄實行犯罪行為為已足；於實行未遂（既了未遂）之 情形，行為人尚須以積極之舉止防止結果之發生，始足當之 。原判決就上訴人主張其係中止未遂一節，已說明：上訴人 係因告訴人強力抵抗形成對峙僵局，見無法繼續遂行殺人犯 行，始放棄殺害告訴人而離去，且告訴人係經送醫急救始免 於發生死亡結果，是上訴人殺人犯行顯係因外部障礙而未遂 ，難認有何出於己意中止犯罪或防止結果發生之情事，如何 與前揭中止犯之規定不符等由甚詳，所述於法並無不合。上 訴意旨猶謂：上訴人所為符合中止犯規定，原判決認屬障礙 未遂，有適用法則不當之違法云云，難認係上訴第三審之適 法理由。 五、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，如於量 刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法。原判決關於量刑，已敘明審酌第一審判決依上訴人 之責任為基礎，經適用刑法第 25條第2項未遂犯規定減輕其 刑後，如何斟酌同法第57條所定一切情狀，就其所犯之罪， 為刑之量定，核屬妥適，而予維持之理由。所為量刑，既未 逾越法定刑度，又未濫用裁量之權限，無違法可言。茲上訴 意旨單純就量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。 六、依上所述，本件殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應 予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程 序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審 之妨害公務部分之上訴，自亦無從為實體上審判，應併從程 序上駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 6 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 吳 燦 法官 鄧 振 球 法官 胡 文 傑 法官 何 信 慶 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 7 月 12 日