最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五六五一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　　　　　（另案在台灣高雄女子監獄執行中） 　　選任辯護人　劉新安律師 　　　　　　　　吳建勛律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高 雄分院中華民國九十四年七月二十日第二審判決（九十四年度上 訴字第七一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年 度毒偵字第一一四號、九十三年度偵緝字第二六號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第 二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟 仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有 0000000000號之行動電話作為聯絡工具，於民國九十一年間，在 屏東市「富門」飯店前大武路與武威街口，以每次新台幣（下同 ）一千五百元至二千元不等之代價，連續二十次販賣重量不詳之 第一級毒品海洛因予黃進忠既遂。嗣於九十二年一月九日十五時 五分許，警方在屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號黃進忠住處 ，查獲其施用毒品，由黃進忠供出其毒品係向上訴人購得，於同 日十三時三十分，佯以電話聯絡上訴人購買第一級毒品海洛因， 嗣為警於同日十五時五分許，在屏東市○○街與武威街口查獲上 訴人而未完成交易，並自上訴人身上扣得原判決附表一所示之物 。另警方持搜索票於九十三年一月七日二十三時四十分許，在屏 東市○○○路羅雲山（施用毒品案件）住處搜索，甲○○同在現 場經警查獲，並自上開住處扣得原判決附表二所示之物等情。因 而維持第一審論處上訴人罪刑（無期徒刑）之判決，駁回上訴人 在第二審之上訴。固非無見。 惟查：㈠、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由 檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者 ，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述， 固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共 犯所為不利於己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯 犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一 之觀察；且共同被告間若具有對同性之關係，如毒品交易之買賣 雙方，為避免其嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳 述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。原判決事實認定 上訴人自九十一年間以每次一千五百元至兩千元不等之代價，連 續二十次販賣海洛因與黃進忠既遂，理由欄雖引述黃進忠於警詢 中之供述，作為不利上訴人之證據，並資為計算上訴人販毒所得 金額之標準。惟黃進忠於警詢稱係自九十一年十一月起向上訴人 購買海洛因，購買金額為一千至兩千元，原判決認定之事實與所 採之證據已不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。且黃進忠於 警詢、偵查關於二十次購買之時間，或稱平均每二天一次（見二 七五四號警卷第七頁第五行）、或稱每三天一次（見一一五九號 偵查卷第一二四頁反面第六行），金額部分或稱每次一、二千元 不等（見前引警卷第六頁反面第十二行），或稱每次兩千元，有 時不夠只拿一千五百元（見前引偵查卷同頁第六至八行）；其供 述並不一致，非無瑕疵；而黃進忠與上訴人間係對同性被告關係 ，一般情形，單憑一個供述證據，殊難形成正確之心證。原判決 並未說明究有何補強證據足資證明黃進忠該項關於向上訴人購買 毒品二十次部分之供述與事實相符，遽為不利上訴人之判斷，自 與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。㈡、九十二年 二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一，係為保障 被告之反對詰問權，採納英美之傳聞法則，規定被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本 質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，立法者以「被 告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信 用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於審 判外在法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、 鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得 為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第八條第一項規定「非 由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本 人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所 稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查 中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護 人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊 問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之 機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述 、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正 當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有 行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中 向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問 權，並符憲法第八條第一項及第十六條之規定意旨；至於被告以 外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而 具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面 前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決 理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為 適法。另同法第一百五十九條之二規定，係指被告以外之人於審 判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述不符時而言；故法院應依審判中及審判外各陳述外 部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其 採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又被告以外之人 於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，固得為證據。惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之 特別情況，始符合上開規定，不得單憑警詢距案發時間較近，或 以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述 較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外 陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之 不當結果。本件原判決採取黃進忠在警詢之陳述作為認定上訴人 之犯罪證據，而捨棄黃進忠在原審立於證人地位所為陳述，就採 用其在警詢之陳述部分，雖於理由內載稱：「本院審酌證人黃進 忠剛被查獲時，外力干擾之影響較少，且較少考量利害得失，參 以記憶較清楚，……，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較 可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，其於警詢中之證言自有證據能力」。惟查原判決以詢問時間較 先，認定證言較為可信，逕行排除證人黃進忠於審判中依法定程 序具結後所為之陳述，此部分之論敍有違背證據法則之可議。以 上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原 判決有發回更審之原因。原判決事實認定黃進忠與上訴人被查獲 時間相同，是否有誤？次依卷內行動電話通聯紀錄，是否與黃進 忠供述購買海洛因之時間、次數相符？案經發回宜併均注意及之 ；又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分 ，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　十　　月　 十三　 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 吳　雄　銘 法官 池　啟　明 法官 郭　毓　洲 法官 吳　三　龍 法官 韓　金　秀 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　十　　月　 十七　 日 V