最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三二五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林正欣
律師
上列
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○二
年三月十二日第二審判決（一○一年度上訴字第二七八○號，
起
訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○○年度偵字第五一四一號
，一○一年度偵字第四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是
否以判決違背法令為
上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以
審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，
顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均
應認其上訴為不合法律上之程式，
予以駁回。至原判決究有無違
法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，
認為上訴人甲○○圖利
容留性交之
犯行明確，因而撤銷第一審所
為無罪之判決，改判論處上訴人共同圖利容留性交罪刑，已詳敘
調查、取捨
證據之結果及憑以認定犯罪事實之
心證理由。並就上
訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人
不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、實施刑事訴訟程序之公
務員於違法取得證據後，復據以進一步取得
衍生證據，縱與先前
之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之
程序，苟屬合法且與先前違法取證係個別獨立之
偵查行為，我國
刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文；必先前違法之取證，與
嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證
據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響
及於其後衍生證據之調查、取得，始得依其違法之具體情況，分
別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無
證據能力。原判決
認定本件警員於民國一○○年十二月十三日晚上九時許，至上訴
人經營之「○○○護膚ＳＰＡ館」進行
搜索，為無令狀之違法搜
索，而將自現場查扣之保險套、查獲過程光碟等因該搜索直接取
得之證據，均以無證據能力予以排除，
乃因警員係先接獲民眾檢
舉該護膚坊內有從事性交易犯罪之情事而到場埋伏，俟有男客至
該處消費片刻，即隨後入內搜索，其出於蒐集犯罪事證之目的甚
明，但本件並無急迫情形，警員竟未依刑事訴訟法規定事先向法
院
聲請、取得
搜索票，進入之際亦未及時表明其來意並出示身分
證件，自屬違背法定程序
等情為其論據。而本件
證人林○○之警
詢筆錄，則係警員行搜索當天晚上，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局
於其局內依法定程序所製作，全程均依法錄音錄影，並經林○○
表示同意接受夜間詢問，
業據第一審
勘驗該警詢錄影光碟無誤，
是該次警詢與上開搜索顯係個別獨立之合法偵查作為，且該搜索
未經依法取得搜索票之違法事由，對
嗣後警詢之合法性與林○○
陳述之任意性，亦不生影響。原判決因以林○○警詢筆錄非因違
背法定程序取得之證據，不生應依刑事訴訟法第一百五十八條之
四
法益權衡原則判斷其證據能力之問題，並就林○○該警詢之陳
述，如何具任意性，且並無機會先與他人勾串，亦無多餘時間供
其思索設詞掩飾、迴護，所述內容復均為其親身經歷，且無瑕疵
可指，亦不致因距案發時隔日久記憶模糊，較諸其嗣於法院審理
時所為不相一致之陳述，顯具有可信之特別情況等情，於理由內
詳為說明後，併引為認定上訴人共同犯本案之證據，自形式上觀
察，與法尚無不合。況林○○於護膚店內甫遭警違法搜索查獲之
際，原全然否認與男客為性交易，嗣於警局製作上開警詢筆錄時
反而坦承與男客性交易之情，有第一審就其於查獲現場及警詢筆
錄等光碟之勘驗報告
可按，兩相較之，林○○於警詢時陳述之任
意性，顯未因先前無票之違法搜索而受影響。
上訴意旨猶以林○
○先後於查獲現場及警詢時說詞反覆，緊張、恐懼之情溢於言表
，豈能謂有特別可信之情況，且原判決徒以其警詢之陳述具任意
性，即認較審判中所言為可信，顯非本於
嚴格證明所為之認定，
又該警詢筆錄經第一審勘驗，確有部分記載與實際陳述不符，原
判決未為任何說明，而指摘原判決有理由不備、適用法則不當之
違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、本件田○○○
因實際上介紹林○○與男客從事性交易，林○○因實際與男客楊
○○為性交易行為，而均經原判決論處共同圖利容留性交罪刑後
，俱因未上訴而告確定，是
彼等此部分犯罪事實，已
堪認定，從
而證人楊○○就其於上開護膚店消費時間之久暫、是否付清價款
、警員查獲現場時林○○之穿著等性交易經過細節之陳述，縱前
後不一或與卷附其他事證不符，亦不足以動搖原判決此部分事實
認定。又原判決就上訴人對本件圖利容留性交之犯行，與田○○
○有
犯意聯絡及
行為分擔，應負共同
正犯之責，亦併引林○○警
詢時所陳其受上訴人僱用至護膚店任職之初，已由上訴人告知其
需為男客從事半套、全套之服務等語，詳為說明。經核與客觀上
之
經驗法則、
論理法則，並無違背。故林○○與男客於護膚店內
實際為性交易行為之時，上訴人是否在該店內，於其本件共同圖
利容留性交犯罪事實之認定，顯不生影響。上訴意旨執楊○○
證
言有上開瑕疵及上訴人於本件性交易行為時不在該護膚店內，指
摘原判決採證認事違法，自與法律所規定得提起第三審上訴之違
法事由不相適合。（三）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認
事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為
違法，且仍為單純事實之爭執，要
難謂為適法之第三審上訴理由
。依
上揭說明，其
上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 聰 明
法官 何 菁 莪
法官 蔡 彩 貞
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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