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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四九一號 上　訴　人　李玉華 選任辯護人　陳建勳律師 上列上訴人因林芙美（自訴人陳其寬建築師事務所即陳其寬之承 受訴訟人）自訴偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華 民國一○一年九月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第 六一○號，自訴案號：台灣台北地方法院九十年度自字第五○二 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於李玉華罪刑部分撤銷。 理 由 一、按自訴案件，本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決， 案經確定，其訴訟即因而終結。縱此項原應實體審判而誤為 自訴不受理之判決，係屬判決違背法令，而經提起非常上訴 ，將違背法令部分撤銷，然此違法判決，被告得因而免受實 體審判遭論罪科刑之危險，對被告有利，即無不利可言。此 種情形，非誤認無審判權而諭知不受理，第一審法院不對被 告實體審判既對被告有利，如再由第一審對被告為實體上審 判，被告反遭不利，故亦無維持被告審級利益之必要，非常 上訴審，僅得依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前 段，將原判決違背法令部分撤銷，而不能依同條款但書另行 判決，亦不能依同條第二項，將原判決撤銷由第一審法院依 判決前之程序更為審判。又依刑事訴訟法第四百四十八條規 定，非常上訴之判決，僅於原違法判決不利於被告，撤銷後 另為有利於被告之判決，及原違法判決係誤認為無審判權而 諭知不受理，或原違法判決不利於被告又不宜另行判決，且 有維持被告審級利益之必要，而撤銷後諭知由原審法院依判 決前之程序更為審判之判決，其效力及於被告，其餘非常上 訴之判決，效力均不及於被告。上開原應實體審判而誤為自 訴不受理之判決，經非常上訴將原判決違背法令部分撤銷， 既非上述二種判決，其效力自不及於被告，而僅具統一解釋 法令之理論效力，並無現實之效力，原確定判決依然存在， 對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響。其已終結 之訴訟程序不因此而復活。又此違法之程序判決，不發生實 體上之既判力，如依法再行起訴，應不受一事不再理之拘束 。（本院二十九年非字第七一號判例、民國七十三年九月十 八日本院七十三年度第九次刑事庭會議決議㈠、八十一年五 月五日本院八十一年度第二次刑事庭會議㈣參照）。 二、本件自訴人陳其寬建築師事務所即陳其寬（陳其寬死亡後由 其配偶林芙美承受訴訟）先於八十八年六月十七日向台灣台 北地方法院檢察署就上訴人李玉華及其夫梁景銘（已判刑確 定）涉嫌共同連續業務侵占、偽造有價證券等罪嫌提出告訴 ，該署檢察官以八十八年度偵字第一三八七七號案開始偵查 。該偵查案件尚未終結前，自訴人即於八十九年一月三十一 日就同一事實向台灣台北地方法院提起自訴（即八十九年度 自字第一四三號，本案之前身），檢察官隨即將上開偵查中 之同一案件移由台灣台北地方法院之上開自訴案件併案審理 。嗣台灣台北地方法院將該應為實體上審判之自訴案件，誤 為自訴不受理判決確定在案，並將檢察官併移之上開未偵查 終結之案件退回台灣台北地方法院檢察署處理。前開已確定 之八十九年度自字第一四三號自訴案，經最高法院檢察署檢 察總長提起非常上訴，本院認非常上訴意旨指摘上開確定判 決諭知「自訴不受理」有適用法則不當之違背法令為有理由 ，惟該項違誤尚非不利於被告，而於九十年五月十六日以九 十年度台非字第一五二號判決將「原判決關於違背法令部分 撤銷」在案。依前開說明，其原繫屬於台灣台北地方法院之 八十九年度自字第一四三號案件關於違背法令之部分雖經撤 銷，其效力並不及於被告，並無現實之效力，原確定判決依 然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響。 其已終結之訴訟程序不因此而復活。 三、法院不得就未經起訴之犯罪審判，又未受請求之事項予以判 決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第二百六十八條、 第三百七十九條第十二款分別定有明文。本件於上開非常上 訴判決，將前案（即八十九年度自字第一四三號判決）違背 法令部分撤銷後，並未經自訴人再行提起自訴，而本案（即 九十年度自字第五○二號）係依台灣台北地方法院檢察署於 九十年七月三日以北檢茂闕八十九偵一六六二五字第二八三 一○號函送該署八十九年度偵字第一六六二五號案卷（即經 台灣台北地方法院退回併案之原八十八年度偵字第一三八七 七號偵查案件），即重新分案審理。然核該函僅係以公函將 未經偵查終結之案件函送第一審法院，而未提起公訴，並不 具起訴之性質及效力，自無訴訟之繫屬。而自訴人原提起自 訴之八十九年度自字第一四三號案業經判決不受理確定，訴 訟繫屬已消滅，自訴人復未再行提起自訴，亦無繫屬之案件 可資併案審理。乃第一審法院竟在無訴訟繫屬之情況下，就 已消滅訴訟繫屬之自訴案件，再行分案（即九十年度自字第 五○二號案件），並為實體之有罪判決，自屬訴外裁判。於 此情形，原審（更㈡審）應僅將第一審關於上訴人部分之判 決撤銷即為已足。惟原審不察，於撤銷第一審判決後，竟又 諭知上訴人連續業務侵占（牽連犯得上訴第三審之偽造私文 書）、偽造有價證券罪刑，亦就未請求之事項為判決，同有 訴外裁判之違誤，應由本院將原判決關於上訴人罪刑部分撤 銷（至於第一審關於上訴人部分之有罪判決，業經原審撤銷 ），而本案本即無訴之存在，自無發回原審更為審判可言。 又「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之。」、 「第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之。」、「 第二審法院認為上訴有理由者，或上訴雖無理由，而原判不 當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自 為判決。」刑事訴訟法第三百六十六條、第三百六十八條、 第三百六十九條第一項前段定有明文。從而為上訴審之第二 審法院，就未上訴或更審前已判決確定之部分，因不在更審 後之第二審法院審判之範圍，即不得再將之撤銷。本件第一 審判決除論處上訴人罪刑外，另論處上訴人之夫梁景銘共同 連續業務侵占罪刑。嗣經原審之上訴審就梁景銘部分上訴駁 回確定，且本院第一次發回判決亦僅將上訴審判決關於上訴 人部分撤銷，發回原審法院。則已判決確定之梁景銘部分， 並不在發回更審之範圍，原審更㈡審判決於撤銷第一審判決 時，自僅得就第一審判決關於上訴人部分撤銷。乃原審更㈡ 審判決主文於第一項諭知「原判決（指第一審判決）撤銷」 ，致將在其審判範圍外之梁景銘部分亦均一併撤銷。然本件 僅有上訴人部分提起第三審上訴，梁景銘並不在上訴範圍， 非屬本件上訴程序所能審酌，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 洪 佳 濱 法官 惠 光 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 九 月 三 日 M