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最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三七一六號 上　訴　人　何嘉榮 　　　　　　周宥霖 共　　　同 選任辯護人　沙　洪律師 上　訴　人　蘇建偉 選任辯護人　楊尚訓律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 中華民國一○二年六月十三日第二審判決（一○一年度上訴字第 三五七○號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○○年度 偵字第一四三九六、一六五一○號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人何嘉榮、周宥霖上訴意旨略以：㈠、上訴人 等已於偵審中供出本件製造第二級毒品甲基安非他命之資金來源 自共犯周進財，乃原審未適用毒品危害防制條例第十七條第一項 之規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違誤。㈡、原判決事 實欄及理由欄，關於上訴人等共同製造毒品之種類，有記載為「 對－氯安非他命、甲基安非他命」，又記載為「對－氯安非他命 」或「甲基安非他命」，有判決所載理由矛盾之違誤。㈢、關於 上訴人等持有甲基安非他命之數量，原審未說明計算之依據，有 判決理由不備之違誤。㈣、上訴人等主觀上並無製造甲基安非他 命之犯意，況卷附法務部調查局（下稱調查局）函文載稱依上訴 人等本件製造流程觀之，製造甲基安非他命並非主要目的。乃原 審未經詳查，率而認定上訴人等共同製造甲基安非他命，有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。上訴人蘇建偉上訴 意旨略以：㈠、上訴人等乃將購入之甲基安非他命溶解，混入對 氯安非他命粉末後，打錠成型，僅要提高對氯安非他命之藥效， 並無製造甲基安非他命之犯意。乃原審遽論以共同製造第二級毒 品罪，自有違誤。㈡、本件扣押之綠色錠劑及粉末，經調查局鑑 定所測得之甲基安非他命含量甚微，難達供人施用之含量；又依 調查局鑑定書，得知於本件扣押藥物中測得之甲基安非他命，乃 因製造對氯安非他命過程中，使用還原劑所生之副產品，並非上 訴人等所欲製造之主要產品。原判決就此有利於上訴人等之證據 不予採納，復未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違誤。 ㈢、上訴人等所製造之對氯安非他命錠劑，其中甲基安非他命純 度含量甚低，原審未衡酌該錠劑是否仍能造成施用者成癮，而屬 毒品危害防制條例所列管之毒品，遽論以製造第二級毒品既遂罪 ，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤 云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定蘇建偉具有化學相關知識，而周宥霖曾有製造甲基安非 他命之經驗（甫經另案判刑確定），其等與何嘉榮及自稱「周進 財」者（尚未查獲其人）共同基於製造禁藥對氯安非他命（上訴 人等行為後，已於民國一○○年六月二十日公告為第三級毒品） 、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於一○○年三月底，由 自稱「周進財」者出資，經周宥霖轉予何嘉榮及蘇建偉一同採購 製造上開禁藥、毒品之器材及原料，在蘇建偉承租之新北市○○ 區○○路○○○號十三樓，於周宥霖監督及何嘉榮協助下，由蘇 建偉以正丁胺催化四氯苯甲醛與硝基乙烷為原料，利用氫化鋁鋰 還原，製造含有對氯安非他命成分之粉末，何嘉榮再購入數量不 詳（惟純質淨重逾二十公克）之甲基安非他命，交由蘇建偉溶解 於水，再混入所製成之上開對氯安非他命粉末後打錠成型，以此 方式製造完成含有對氯安非他命與甲基安非他命之成品。至同年 五月二十五日十五時四十分許，經警察查獲等情。爰撤銷第一審 關於上訴人等製造禁藥部分之判決，依想像競合犯，從一重改判 論處上訴人等共同製造第二級毒品（何嘉榮累犯，均依毒品危害 防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，各量處有期徒刑）罪 刑，已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人等於偵查及 審判中自白不諱。上訴人等並坦承以正丁胺催化四氯苯甲醛與硝 基乙烷為原料，利用氫化鋁鋰還原，製造含有對氯安非他命成分 之粉末，再以甲基安非他命溶解於水，混入所製成之上開對氯安 非他命粉末後打錠成型，以此方式製造完成含有對氯安非他命與 甲基安非他命之成品。復有原判決附表（下稱附表）所示含對氯 安非他命與甲基安非他命成分之錠劑、粉末及供為製造對氯安非 他命、含有對氯安非他命與甲基安非他命成分錠劑、粉末之原料 、器具扣案可稽，並有查獲物品現場擺設示意圖、查獲地點電梯 內監視錄影翻拍照片、製毒筆記足佐。而附表編號、所示綠 色粉末、編號所示綠色錠劑，經鑑驗均含有對氯安非他命與少 量甲基安非他命成分，附表編號１至６、８之２、９、、、 至、、、至、、、、、、之２、、 之１、之２、所示器具，均含有對氯安非他命或對氯安非 他命與少量甲基安非他命成分，有調查局鑑定書可稽。而對氯安 非他命屬安非他命類中樞神經興奮劑，業經行政院衛生署公告為 禁藥，有行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局） 函文足憑（上訴人等行為後始公告為為第三級毒品）。因認上訴 人等確有前揭共同製造第二級毒品（想像競合犯共同製造禁藥） 之犯行等情，為其所憑之證據及認定之理由。上訴人等上訴意旨 對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違 背法令情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪 ，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外 ，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內，故將液態 毒品加工成固態，或將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工 成錠劑，均應成立製造毒品罪。原判決已敘明本件上訴人等將購 入之數量不詳（惟純質淨重逾二十公克）甲基安非他命溶解於水 ，混入所製成之對氯安非他命粉末後打錠成型，雖僅係物理上之 形狀變化，亦屬毒品危害防制條例第四條規範之製造行為（見原 判決第四頁末行至第五頁第十三行）。上訴人等上訴意旨猶執陳 詞否認製造第二級毒品，係對於原判決已說明之事項及屬原審採 證認事職權之適法行使，持憑己見任意指摘，自非適法之第三審 上訴理由。㈡、製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、 元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品者而言， 至毒品純度高低，並非作為製造毒品完成與否之依據。原判決已 敘明上訴人等將所購入之甲基安非他命溶解於水，混入所製成之 對氯安非他命粉末後打錠成型，以此方式製造完成含有對氯安非 他命與甲基安非他命之成品，因而認定上訴人等應成立共同製造 第二級毒品既遂罪（見原判決第三頁第一至六行、第五頁第十至 十七行、第五頁倒數第二行至第六頁第二行）。蘇建偉上訴意旨 指摘扣案之綠色錠劑及粉末，經鑑定所測得之甲基安非他命含量 甚微，難達供人施用之含量，尚不足以使施用者成癮，上訴人等 本件之所為，不應成立製造第二級毒品既遂罪云云，係以自己之 說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防 制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係 指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而 對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。上訴人等雖於偵查及 審判中陳述其等製造本件第二級毒品、禁藥之資金來源自自稱「 周進財」者，惟原判決已敘明所謂「周進財」迄未經犯罪調查、 偵查機關查獲其人為誰，有卷內查詢資料可憑，即與毒品危害防 制條例第十七條第一項規定，減輕或免除其刑之要件不合（見原 判決第六頁第二十七行至第七頁第三行）。何嘉榮、周宥霖此部 分上訴意旨，係對原判決已說明之事項，任意指摘，亦非適法之 第三審上訴理由。㈣、原判決已敘明上訴人等共同基於製造對氯 安非他命及甲基安非他命之犯意聯絡，以正丁胺催化四氯苯甲醛 與硝基乙烷為原料，利用氫化鋁鋰還原，製造含有對氯安非他命 成分之粉末，再將甲基安非他命溶解於水，混入所製成之上開對 氯安非他命粉末後打錠成型，以此方式製造對氯安非他命及甲基 安非他命（見原判決第二頁第十八行至第三頁第六行）。縱於理 由欄行文敘述時，關於上訴人等共同製造毒品之種類，時記載為 「對－氯安非他命、甲基安非他命」，時記載為「對－氯安非他 命」或「甲基安非他命」而有微疵，但與本件判決結果不生影響 。何嘉榮、周宥霖此部分上訴意旨之指摘，並非適法之第三審上 訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權， 苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則， 即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴 人等確有前揭共同製造第二級毒品（想像競合犯共同製造禁藥） 之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等之供述， 參酌扣案附表所示對氯安非他命、含有對氯安非他命與甲基安非 他命成分之錠劑及粉末、供為製造上開禁藥、第二級毒品之原料 、器具及查獲物品現場擺設示意圖、查獲地點電梯內監視錄影翻 拍照片、製毒筆記，佐以卷附調查局鑑定書、食品藥物管理局函 文等證物，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判 斷之依據及得心證之理由，並就上訴人等所述其等並非以製造甲 基安非他命為主要目的之辯解，敘明不足採取之理由，所為論斷 俱有卷內證據資料足憑。上訴人等上訴意旨，徒就原審採證認事 之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，均非適法之第三審 上訴理由。至於上訴人等其餘上訴意旨所指摘事項，或為枝節性 之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。 其等上訴不合法律上之程式，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 九 月 十三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 九 月 十四 日 G