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最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一二五六號 上　訴　人　陳聿德 選任辯護人　謝思賢律師 　　　　　　吳旭洲律師 　　　　　　方伯勳律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０ 二年十二月二十六日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三四八 號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第七八 三三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決維持第一審所為論處上訴人甲○○成年人故意對未成 年人犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非 無見。 惟查：㈠、證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與 他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵 害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以 資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人 陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬 於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據 之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態 ，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之 影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其所轉述之內容是 否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當 時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已 等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證 據。從而證人在審判中具結所為之陳述，究為傳聞或非傳聞，仍 應求之待證事實與該一陳述者之知覺間之關係如何為定，陳述者 所為知覺體驗之內容，以之為待證事實者，自非傳聞，若陳述者 僅係傳述他人，亦即與待證事實有直接知覺之人之見聞者，則為 傳聞。證人所為之陳述，可能涵括傳聞與非傳聞，自應分別情形 定其證據能力之有無，尚無所謂得依刑事訴訟法第一百五十九條 第一項規定之反面解釋，而謂被告以外之人於審判中之言詞陳述 ，自有證據能力之可言。原判決於理由欄貳之二，引述證人乙○ ○（名字及年齡在卷）於第一審之證言，資為被害人Ａ女（民國 000年0月生，姓名及年齡在卷）指證上訴人對其性侵害犯罪 事實之補強證據。然依乙○○所為之證詞以觀，其中有轉述重複 Ａ女在電話中向其哭訴如何遭上訴人性侵害之經過者，亦有證述 Ａ女曾拿上訴人於案發後所傳簡訊內容供其觀看者，原判決未分 別釐清乙○○上開傳聞與非傳聞部分之陳述，於理由欄壹之二、 ㈠，徒以所謂依刑事訴訟法第一百五十九條第一項「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據」之反面解釋，乃謂證人乙○○於「審判中」之言詞陳述，全 然為有證據能力，並據此於理由欄貳之四，說明其就Ａ女遭上訴 人性侵之地點及方式之證詞（傳聞陳述）與Ａ女所述（原始陳述 ）容有不一，仍無礙其二人證言之真實性，並全採為Ａ女指證犯 罪事實之佐證，揆之說明，其採證自屬違背證據法則。㈡、刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，係以檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已 具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策 上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。被害人乃被告 以外之人，本質上屬於證人，其於偵查中陳述被害經過，除依刑 事訴訟法第一百八十六條第一項但書有不得令其具結之情形，自 應依人證之法定程序具結陳述，始符合本條項規定之傳聞例外。 至於偵查中非以證人身分、未經具結之被告以外之人之陳述，為 應實務需要，固得類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第 一百五十九條之三，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使 用證據之必要性二要件，例外賦予其證據能力（本院一０二年度 第十三次刑事庭會議決議）。惟衡諸偵查實務，即令檢察官係以 被害人（或告訴人）身分傳喚，當亦無不能逕以證人身分訊問， 使為具結陳述之困難，此與檢察官以被告身分訊問具共犯關係之 被告，存有客觀上不能命具結之情形（本院一０二年度台上字第 三九九０號判決參照），尚屬有別。從而，檢察官於偵查中，倘 蓄意規避踐行刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段所定之具結 義務，對於被害人不以證人之身分訊問，使其具結陳述，此項違 法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除（本院九十三 年台上字第六五七八號判例參照）；必也檢察官對被害人未依人 證之法定程序命其具結之情形，係經證明非蓄意規避上開具結義 務者，始有類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五 十九條之三，或適用同法第一百五十九條之五等規定之餘地，以 落實檢察官對於人證應依法具結取證之法制。原判決於理由欄貳 、一之㈡，援引證人Ａ女於一０一年九月十九日在偵查中之證詞 ，作為上訴人論罪證據之一。茲比對卷存Ａ女之年籍資料，Ａ女 於當次為證時已年滿十六歲，稽之該次訊問筆錄，檢察官並未命 Ａ女以證人身分具結陳述（見偵查卷<不公開卷>第四四至四七頁 ），上開情形究係蓄意規避或有其他原因，攸關證人Ａ女上開證 詞得否作為證據之判斷，原判決未予究明，遽認依刑事訴訟法第 一百五十九條之五第二項之規定謂有證據能力，自欠允當。㈢、 性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人二人 在場，已不免淪為各說各話之局面，其取證相對於一般刑事案件 已有其困難度，故除檢察官應負實質舉證責任外，法院於當事人 主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，得斟酌 具體個案之情形，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定 ，主動依職權調查；倘案內存在形式上不利於被告之證據，檢察 官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之 可能者，法院亦應依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之 規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，方符實質真實原則。卷查 證人Ａ女於偵、審中均證述於案發後，上訴人有傳簡訊給Ａ女之 情，其於偵查中並證稱是報案後，社工叫伊發簡訊給上訴人，但 嗣因手機損壞，致未能保存簡訊等語（見同上偵查卷第四六頁， 第一審卷第四四頁）。而依其供述之內容，似係社工人員欲從簡 訊之發、收內容為蒐證，如若Ａ女所供之簡訊內容非虛，即與本 案待證事實具有關連性。又醫療或心理衛生人員針對被害人於治 療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況，可藉由心 理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性。 Ａ女於第一審證稱伊於案發後，因情緒不穩定，持續在新店耕莘 醫院精神科做心理諮商等詞（見第一審卷第四四頁），則Ａ女所 為心理諮商結果如何，自可供為Ａ女證詞憑信性之判斷。凡此， 自均有調查之必要性。乃原審未進一步調查，為必要之論斷及說 明，即遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法 令。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 四 月 十七 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 蘇 振 堂 法官 呂 丹 玉 法官 張 惠 立 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十二 日 Ｑ