裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三九八七號 上　訴　人　0000000000B（人別資料詳卷） 選任辯護人　沈政雄律師 上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華 民國一０三年八月八日第二審判決（一０二年度侵上訴字第四八 三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第三 三一八、五二八六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表編號一至四所示對於未滿十四歲之女子為性交 （五罪）、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交（二罪）、 強制性交未遂（一罪）部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人 0000000000B（人別資料詳卷）有原 判決附表（下稱附表）編號一所載連續對於未滿十四歲之 A 女（人別資料詳卷）為性交，附表編號二所載對於未滿十四 歲之 A女為性交四次，及附表編號三所載對於十四歲以上未 滿十六歲之 A女為性交二次之犯罪事實，因而撤銷第一審關 於該部分之科刑判決，經比較新舊法及變更附表編號一至三 部分檢察官所引應適用之法條（附表編號一、二部分，檢察 官認犯刑法第二百二十二條第一項第二款之罪；附表編號三 部分，檢察官認犯刑法第二百二十一條第一項之罪），就附 表編號一部分，依修正前刑法連續犯規定，改判論上訴人以 犯連續對於未滿十四歲之女子為性交一罪；就附表編號二、 三部分，改判論上訴人以犯對於未滿十四歲之女子為性交四 罪、對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交二罪；各處如 附表編號一至三所示之主刑，暨就附表編號一部分為刑前強 制治療之諭知。另維持第一審論上訴人以犯強制性交未遂一 罪部分之科刑判決（即附表編號四部分），駁回上訴人此部 分在第二審之上訴（另附表編號五違反保護令罪部分，業經 原審判處罪刑確定），固非無見。 二、惟查： ㈠刑法第十六章妨害性自主罪章於民國88年 4月21日修正公布 ，依其第二百二十七條立法理由一及該次修正之立法過程中 ，在審查會通過修正第二百二十一條等之理由說明，足見刑 法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪、 同條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交罪，係 以「行為人與未滿十四歲或十四歲以上未滿十六歲之男女『 合意』為性交」為構成要件，則必須該未滿十四歲或十四歲 以上未滿十六歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為 性交者，始足當之。倘與未滿十四歲或十四歲以上未滿十六 歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。又刑法 第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪， 係以被害人之年齡作為構成要件之一，立法意旨係衡酌未滿 十四歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，不 解性行為之真義，客觀上否定其具有同意為性行為之能力， 所保護之法益，雖非無私人之性自主權，然毋寧多係基於國 民健康之公共利益，然此乃指被害人不具同意能力而竟同意 之情形；倘根本違反其自由意思，而係遭行為人以強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性侵害者， 應逕行論以同法第二百二十二條之加重強制性交罪。依原判 決事實所記載，上訴人係於附表編號一至三所示時間，命 A 女舔舐其生殖器為之口交，或以生殖器、手指插入 A女陰道 為性交行為（見原判決第1至3頁）；又於理由認定上訴人上 開性交行為，「顯非基於 A女合意下所為」等情（見原判決 第23頁）。原判決似認 A女無與上訴人性交之合意，乃原判 決又變更檢察官所引應適用之法條及撤銷第一審該部分之科 刑判決，改判論上訴人附表編號一至三所為，分別係犯刑法 第二百二十七條第一項、第三項之罪（見原判決第23頁）， 已有理由矛盾之違法。況 A女於警詢證稱：「（加害人對你 為性交或猥褻時，你有否反抗？如何抗拒？）小學三年級時 ，我有拒絕他……」「如果我拒絕時，他會用眼睛瞪我…… 」「他有對我說，如果我跟媽媽說，你媽媽的身體就會不好 ，甚至過世，用這些話來威脅我。」等語（見偵字第3318號 不公開A5卷第13、15頁）；於第一審證稱：「（從你開始有 意識不願意被告對你性侵害，是什麼時候？）國中一年級。 」「（在國中一年級之前，你的內心是不願意或不懂，還是 有其他的想法？）我不願意，但不敢講。」等語（見第一審 卷一第56頁）；倘若無訛，上訴人就附表編號一至三對 A女 之性交行為，是否已違反 A女之意願而對之為性交？非無疑 義。原判決對 A女前揭證述，未說明斟酌取捨之理由，遽行 判決，且有證據調查職責未盡及理由不備之違法。 ㈡有罪判決書所載之犯罪事實，為判斷其適用法律當否之準據 ，法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記 載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與 理由說明，互相適合；若犯罪事實之記載含糊籠統，而不足 以判斷與他罪之區別，或其適用法律正當與否之依據，即屬 當然違背法令，足以構成撤銷之原因。關於附表編號一部分 ，原判決認定上訴人自90年8月（即A女為七歲以上）起至95 年6月30日（即A女十一歲）期間，基於對未滿十四歲之女子 為性交之概括犯意，多次與A 女為口交之性行為等情（見原 判決第2頁），係依憑A女之證詞為據（見原判決第6至8頁） 。然依原判決理由所引用A 女於警詢所證：國小3年級到6年 級，……上訴人也會利用洗澡時，摸我下體，他會利用晚上 我和弟弟睡覺時，他會趁弟弟睡著時，用手摸我下體，從上 訴人對我性侵開始，就會用他舌頭親我的生殖器等語（見原 判決第6頁）；於第一審證稱：上訴人會叫我看A片學裡面的 動作，叫我幫他打手槍、口交；……像這樣的情形，是小學 4年級到小學6年級；上訴人叫我看A 片，並要我幫他口交、 打手槍的行為，這種行為到國中畢業就沒有了等語（見原判 決第7頁），上開證述，倘屬無訛，A女似證遭性侵害之時間 ，係自國小3年級或4年級起，並無滿七歲至國小3 年級以前 ，與上開事實認定自90年8月（即A女為七歲以上）起之時間 歧異，亦有證據上理由矛盾之違法。 ㈢修正前刑法第五十六條所稱之連續犯，係指行為人基於概括 之犯意，連續數行為，而其每一行為均觸犯構成要件相同之 罪名者而言。故連續犯之成立，除行為人在主觀上必須基於 概括之犯意外，在客觀上必須行為人連續實行二次以上之犯 罪行為，而每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名 ，始足以當之。故論處行為時連續犯之有罪判決，對於行為 人主觀上是否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之犯罪 時間、地點、具體次數，必須詳加調查認定記載明白，並說 明其據以認定之理由，不可籠統記載，否則無從為事實及法 律上之判斷。原判決就附表編號一部分認定上訴人自 90年8 月（即A女為七歲以上）起至95年 6月30日（即A女十一歲） 期間，對未滿十四歲之A 女為性交得逞多次等情，因而就此 部分依修正前刑法第五十六條規定，論以連續對於未滿十四 歲之女子為性交一罪。但就上訴人對A 女為性交行為之具體 次數，並未詳加認定記載明白，僅籠統記載為「多次」云云 ，依上述說明，自不足以為論罪之依據。 ㈣原判決認定上訴人自95年7月1日起至97年8月（即A女就讀國 中2年級）期間，對A女為性交行為四次（即附表編號二部分 ）；另於97年8月間A女滿十四歲後及於98年間A女就讀國中3 年級期間（即十五歲），對A 女為性交行為二次等情（即附 表編號三部分，見原判決第2、3頁），係依憑A 女之證言為 證據（見原判決第6至8頁），然A 女所證內容，並未明確直 言自己遭受性侵之次數，原判決並未於理由內說明憑以認定 上訴人前揭犯行次數之依據，難謂無理由不備之違法。 ㈤原判決就附表編號四部分，認上訴人對A女所為從後抱住A女 、親吻A女、撫摸A女下體之行為，應成立強制性交未遂罪， 係以上訴人自承有持新台幣500元之紙鈔摺成戒子，下跪向A 女求婚之客觀事實，及A女、A女之母A1（人別資料詳卷）於 警詢或第一審之證詞為證據。惟A女於警詢僅證稱：101年12 月11日晚上，上訴人「試圖」要親伊的臉及嘴巴，然後也幫 伊脫外套，上訴人的手也「試圖」要摸伊下體，後來剛好媽 媽打電話給伊叫伊回家，伊就趕快收拾東西，趕快離開等語 （見偵字第3318號不公開A5卷第15頁）；於第一審證稱：「 ……然後他開始靠近我，要抱我、親我，摸我下體，我媽媽 剛好打電話過來，問我行李準備好沒有，要不要回家了，這 時他才幫我把外套穿好，幫我收拾東西，讓我回家。」等語 （見第一審卷一第51頁背面）；倘若無訛，A 女上開證述之 內容，似謂上訴人於上開過程，尚未親吻A女或撫摸A女身體 隱私部位等行為。又原判決採用證人A1於第一審審理時所證 稱：後來A女就接著提到B男（即上訴人）從後方抱住她還要 親吻她的事情，還摸她的下體，這個都是在聚餐的當天A 女 慢慢說出來的等語（見原判決第9 頁倒數第4至2行），作為 上訴人犯罪之證據。依A1 上述證詞以觀，其對於上訴人與A 女間之實際情況，似未親自目睹，而係聽聞自A 女陳述而來 。而上訴人究竟有無親吻A女或撫摸A女身體隱私部位等行為 ，A1與A女所證並不盡相符，A1與A女何者之證詞可採？A1上 述證詞能否作為上訴人犯罪之證據？即非無進一步研酌之餘 地。乃原審就此未予究明釐清上訴人所為是否已該當於刑法 第二百二十一條第二項、第一項所定強制性交未遂罪之構成 要件，致此部分事實仍有不明，本院即無從憑為原判決適用 法則當否之判斷，自有應於審判期日調查之證據未予調查及 理由不備之違背法令。 三、綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調 查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為 判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文 ，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決關於其附表編號一至四部分有撤銷發回 更審之原因。又原判決關於加重強制性交、強制性交不另為 無罪諭知（即原判決理由乙、陸、一之㈠上訴人涉嫌加重強 制性交、強制性交 A女）部分，既經檢察官起訴書指明與前 開經原審論罪部分有實質上一罪關係，依審判不可分原則， 應一併撤銷發回，附予說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 李 伯 道 法官 林 立 華 法官 李 錦 樑 法官 許 仕 楓 法官 胡 文 傑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十七 日 G