最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四四九號
上 訴 人 蕭○○(姓名、年籍詳卷,
選任辯護人 陳亮佑
律師
黃鈺淳律師
雷 麗律師
上列
上訴人因家暴妨害性自主案件,不服台灣高等法院中華民國
一○四年二月二十六日第二審判決(一○三年度侵上訴字第三四
五號,
起訴案號:台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一
七五七二號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非
以
判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原
判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依
據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不
當,或所指摘原判決違法情事,顯與
法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式
,
予以駁回。本件上訴人蕭○○
上訴意旨略以:㈠上訴人於第一
審、原審均
聲請傳喚證人A女(姓名、年籍詳卷)及汪定邦,第
一審及原審,不予傳喚,僅憑A女之陳報狀認定事實,致上訴人
無法對A女行
交互詰問,影響上訴人之
詰問權。汪定邦
可證明上
訴人與A女於案發當天還一起逛夜市,第一審未予傳喚,致原審
審理時因證人搬遷而傳喚不到,原審以A女住址不正確而不再傳
喚,上訴人遭
羈押和外界聯絡管道斷絕,如何能提出正確之地址
?原審對有利於上訴人之
證據,皆未予調查,難昭折服。㈡A女
於審判外不利於上訴人之陳述,屬
傳聞證據,未經
具結及
對質詰
問,不得作為證據。A女於民國一○一年九月十七日檢察官
偵查
時,
訊問筆錄固記載檢察官命A女具結等語,然遍查該卷,並無
結文附卷,則A女是否依法踐行證人具結之程序,非無疑問,
難
謂無瑕疵。上訴人於第一審聲請傳喚A女,但A女屢傳未到,致
上訴人無從對其不利於己之證詞行交互詰問,證據
調查程序未完
足,A女於一○三年七月十四日方經第一審法院
拘提到案,並就
本案訊問,然查該次訊問筆錄,未依法
諭知
偽證罪之處罰或踐行
具結之程序,其
證言之真實性無從擔保,不能以其片面說詞遽認
上訴人有強制性交
犯行。A女並無不得命具結之情形,上訴人亦
無行使對質詰問權之機會,原判決竟以其證詞認定上訴人之犯行
,與證據調查之
嚴格證明法則有悖,自不得作判決之依據。原審
認A女於警詢及偵訊中之陳述,有
證據能力,作為判決之依據,
顯有不當,並有應調查之證據未予調查之違法。㈢我國刑事訴訟
制度於第二審採事實
覆審制,第二審法院本有重啟調查證據,釐
清犯罪事實之義務。上訴人於原審聲請傳喚A女,原審怠為傳喚
,犧牲上訴人之憲法上保障之
防禦權。又
傳聞法則本在避免被告
就證人不利於己之陳述無辯明之機會,其例外自應從嚴解釋,以
保障被告對質詰問權。原審未克盡傳喚、敦促證人到庭之義務,
寬認A女之證言屬傳聞證據之例外,得不予傳喚,訴訟程序難謂
無瑕疵。㈣依原判決認定之事實,上訴人於一○一年九月六日七
時許,侵入A女之家中,對其強制性交得逞,
復於一○一年九月
七日下午四時至五時許,違反A女之意願對其強制性交得手,則
兩次強制性交之行為時間密接,且均於A女之住宅內,上訴人主
觀上基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一
法益,
在時間、空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分
開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一
行為予以評價,較為合理,應評價為接續之一行為,論以
接續犯
。原判決未敘述何以認定係兩行為之具體理由,僅以寥寥數語,
謂上訴人所犯兩罪,犯意個別,行為互殊,應分論併罰云云,認
本件並無接續犯之適用,有判決不載理由之違法。㈤A女具狀稱
其因身心創傷無法陳述云云,但依其就醫紀錄顯與一般性侵害受
害者不同,案發後僅就診二次,第三次就診相隔亦近一年,且係
於原審要調閱就診紀錄後才就醫,是否確因本案受身心創傷,顯
然有疑。㈥A女之反應與一般性侵害受害者有違。其稱第一次性
行為完後上訴人先進入浴室,其在上訴人洗澡時只隨手翻包包要
拿防狼噴霧劑,但未拿到,後上訴人離開等語,A女非但未求救
亦未拿出噴霧劑,其於無人監控下未為任何防範,實違常情。㈦
A女於警詢、偵查、第一審之證言前後不一,且與常理不合,非
如原判決
所稱陳述始終一致。A女於警詢稱上訴人由後門進入,
偵查時改稱看到上訴人破壞門窗進入,於第一審則稱打開房門即
看到上訴人在廚房前,三次所述皆不相同,且門窗確未遭破壞。
再其所述性行為之過程,上訴人持刀架在其脖子後,親吻其胸部
、舔下體,若依其所言,上訴人如何一邊持刀架在其脖子上一邊
舔其下體?且A女於偵查稱手被割到,但驗傷報告卻無刀傷,於
第一審稱上訴人持刀割自己手腕,亦有不一。原判決未解釋何以
刀柄上A女之指紋係在上訴人指紋之上,即偏採A女所言。A女
警詢時稱性行為結束後上訴人去浴室沖洗,也叫其進去,偵查中
稱上訴人要求其一起洗澡,原審時改稱上訴人拉其進浴室沖洗,
亦不一致。A女於二日內領取包裹之事實,有監視錄影翻拍照片
可佐,足見其向證人哭訴之內容可能造假,證人亦稱A女神情正
常來領包裹,證人亦未親身體驗A女所指訴之內容。上訴人於案
發後打電話至警衛室詢問,亦回撥電話至派出所警員之手機,皆
與一般犯罪者之行徑不同,不能僅憑A女之證詞即認定上訴人犯
行。原判決認定事實,顯違
經驗法則、
論理法則云云。
二、惟查原判決依憑上訴人之部分
自白,證人A女、劉○財之證
言,
扣案水果刀一把、衣架一支,卷附桃園縣(已改制為桃園市
)政府家庭暴力
暨性侵害防治中心保護個案摘要報告,內政部警
政署刑事警察局一○一年十月二十二日刑醫字第一○一○一二八
○九七號
鑑定書、
刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場照片,台
北榮民總醫院臨床毒物科檢驗報告、一○二年一月二十一日北總
內字第○○○○○○○○○○號函,中華電信公司查詢單,監視
錄影翻拍照片,敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書,
第一審法院刑事案件公務電話紀錄查詢表,上訴人之台灣高等法
院被告
前案紀錄表,衛生福利部桃園療養院一○三年一月八日精
神鑑定報告書,一六八MOTEL覆函等證據資料,資以認定上
訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實,因而維持第一審關於論
處上訴人犯
攜帶兇器侵入住宅
強制性交罪刑,又犯侵入住宅以藥
劑強制性交罪刑(均
累犯)部分之判決,
駁回上訴人該等部分之
第二審上訴,已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人
矢口否認有何妨害性自主之犯行,辯稱:因A女通知社區警衛不
讓伊進出社區,伊為求復合,始攀爬進入A女住宅,A女發現伊
在陽台後,自行開窗讓伊進入,並無侵入住宅之犯意;伊與A女
有如原判決事實欄一、㈠發生性行為,然係出於雙方之合意,並
未違反A女之意願;事實欄一、㈡部分,A女服藥後,伊僅在旁
自慰,未再與A女性交。A女之意識很清楚,
期間尚外出領包裹
、與家人聯絡,均未對外求救,顯見伊所為未違反A女之意願,
本案僅有A女之單一指訴,別無其他
佐證,不能證明伊犯罪云云
。經綜合調查證據之結果,認不可採,已在判決內詳予指駁,並
說明其理由。所為論述,核與卷證資料相符,從形式上觀察,並
無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據
證明力之判斷,俱屬
事實審
法院之職權,苟無違背
證據法則,自不能指為違法。又
性侵害犯
罪防治法第十七條第一款規定:被害人於審判中有因性侵害致身
心創傷無法陳述者,其於
檢察事務官、
司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事
實之存否所必要者,得為證據,此即為傳聞證據之例外規定。原
判決已說明A女於第一審時,如何經三度合法傳喚並未到庭,後
雖經拘提到庭,惟A女於訊問時情緒激動,無法陳述,經向A女
就醫之安心診所函查結果,其如何係因焦慮狀態及睡眠障礙至該
診所就診九次,證人即輔導A女之社工 (代碼599,姓名、年籍
詳卷)亦到庭證稱其如何自案發後至一○二年八月二十七日每月
至少輔導A女一次,A女如何從偵查起情緒即非常不穩定,在偵
訊過程中也有中斷情形,在提到案發過程時,A女會歇斯底里、
不斷哭泣,甚至有輕生念頭,A女於收到法院
傳票後,睡眠障礙
加劇,如何有極強的不安全感,堅持不想再談及本案等語。依卷
附桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案摘要報告亦載
明A女目前只要談及與事件相關話題,即會難過落淚且無法對話
,抗拒面對與訴訟相關之話題等語。綜上如何可見A女確有因性
侵害致身心創傷無法陳述之情事。其於原審時如何亦
具狀陳明上
情,表示無法正常出庭等語,與
上揭輔導之意見相符,因認無再
加傳喚、拘提之必要。又A女於警員詢問時之陳述,如何於客觀
上
堪認具有可信之特別情況,且為證明本案犯罪事實之存否所必
要者,依前揭規定,認有證據能力。原判決已詳加敘明理由,並
非單憑A女之陳報狀即為認定。上訴意旨空言指A女之就醫紀錄
不合常情,因原審要調閱其就診紀錄後才就醫,懷疑A女是否因
本案受身心創傷云云,並非適法之上訴理由。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信
之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項
定有明文。此
乃鑒於檢察官代表國家偵查犯罪,依法有訊問證人
及
鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,其可信性極高,在立法
政策上特予承認原則上具有證據能力,於顯有不可信之情況,始
例外否定其得為證據。原判決已說明A女於檢察官偵查中之陳述
,如何符合該條規定,有證據能力之理由。且
稽之卷內,檢察官
於一○一年九月十七日訊問A女前,已
諭知其具結之義務及偽證
罪之處罰,並命A女朗讀結文後具結,各有筆錄及結文在卷
可稽
(見偵字第一七五七二號卷第六六頁至第七一頁)。並無上訴意
旨所指之未經合法具結之情形,上訴意旨指摘A女之證言未經具
結,不得作為判決之依據云云,並非依據卷內證據資料,而為指
摘,難認係上訴第三審之合法理由。
五、關於上訴人侵入住宅、攜帶兇器強制性交部分,A女就上訴
人如何進入其住處,並持水果刀以強暴之方式,違反其意願,親
吻其胸部、下體,並以陰莖插入其陰道內等基本事實,於警詢、
偵查時指訴如何始終一致。
參酌桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防
治中心保護個案摘要報告,及A女於偵查中陳述有崩潰哭泣之情
緒反應,如何顯見A女確實因上訴人之行為而受有心理創傷。其
證言如何可信為真。觀諸上訴人如何未經A女之同意,即自A女
住處後方防火巷,沿冷氣壓縮機爬上圍牆,再利用窗戶未上鎖之
機會打開窗戶進入屋內,在廚房取得水果刀割自己之手,並以陰
莖插入A女之陰道,有射精、沒有帶保險套
等情,如何均經上訴
人
自承,核與A女於警詢、偵查時指訴相合,
堪認屬實。關於侵
入住宅以藥劑強制性交部分,上訴人如何以膠帶綑綁A女,拿刀
作勢要割A女脖子,上訴人一度離開A女住處去拿安眠藥,並強
逼A女服用安眠藥,再持刀綑綁A女手腕、腳踝,
嗣撕下A女腳
踝之膠帶,舔A女下體後,以陰莖插入A女陰道,暨A女清醒後
以防狼噴霧器反抗,反遭上訴人以衣架套勒脖子等情節,
迭經A
女於警詢、偵查時指訴歷歷,核與上訴人在警詢、偵查及第一審
時所供相符,並有卷內其餘客觀證據可供佐證等情。原判決均已
一一加以指明。另上訴人所辯其與A女係合意性交,於原審時辯
稱沒有第二次性交,其僅在旁自慰乙節,原判決亦以A女及上訴
人二人如何已於一○一年八月間分手,因A女曾向社區保全告以
不要讓上訴人進入社區,故社區警衛不會讓上訴人進入A女住處
,如何可見A女與上訴人感情不睦,A女應無可能同意與上訴人
發生性行為,上訴人如何係持A女廚房之水果刀為之,足可推認
A女性自主決定權完全受到壓抑。而第一次性交行為結束後,上
訴人給A女服用鎮定安眠劑若平膜依錠,如何時間密集、藥量甚
鉅,期間復飲用酒類,其藥效反應當更強烈。參酌上訴人所供及
A女之證言,A女如何應係出於絕望、無奈,在極為恐懼之狀態
下,向上訴人徵詢是否可以服用鎮定安眠劑若平膜依錠以替代上
訴人可能之不理性舉措,避免受到難以平復之傷害,如何應係上
訴人強逼A女服用鎮定安眠劑若平膜依錠。A女於鎮定安眠劑若
平膜依錠藥效退去後,為脫離上訴人之掌握,如何有以防狼噴霧
劑為激烈之反抗,卷附敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診
斷書,顯示A女之頸部有勒痕、手及腳部有擦傷瘀青,另A女陰
部有紅腫乙情,均足徵上訴人以其陰莖插入A女陰道之過程非屬
平和。上揭事證均足徵A女無意願與上訴人為性交行為自明。復
有證人即社區警衛劉○財證稱A女在一○一年九月七日晚上至警
衛室領取包裹時崩潰大哭,稱其遭上訴人用膠帶綑了二天等情,
為其認定上訴人確係以強暴之手段,違反A女之意願,而為本件
強制性交行為之理由,因認上訴人二次犯行,犯意各別,行為互
殊,應分論併罰。原判決俱依卷內證據資料,逐一審認、論駁,
其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背,亦非單憑A女
之指證而為認定,自不得指為違法。
六、刑事被告對證人有對質詰問之權利,固屬憲法第十六條保障
人民之
訴訟權利之一,且係憲法第八條第一項規定之
正當法律程
序所保障之權利,惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院,且法院
已盡傳喚、拘提證人到庭之義務,而其未詰問之不利益業經由法
院採取衡平之措施,其防禦權業經程序上獲得充分保障時,則容
許例外地援用未經被告詰問之證詞,採為認定被告犯罪事實之證
據。本件A女於第一審時如何屢傳不到,經拘提到庭後又如何因
情緒激動而無法訊問,其如何確有因性侵害致身心創傷無法陳述
之情事,認無再加傳喚、拘提之必要。如何已符合性侵害犯罪防
治法第十七條第一款之規定,原判決已說明如上,足認A女客觀
上有不能到庭接受詰問之情形,是
事實審法院已盡促使證人到庭
之義務,且其不到庭或無法陳述亦非可歸責於法院之事由,則原
審就A女於警詢、偵查中之證言經合法調查後,採為判斷依據,
併敘明A女於偵查中不利於上訴人之供述,如何與其他
補強證據
調查結果相符,並非以該不利於上訴人之供述作為認定上訴人本
件犯行之唯一證據,自不容任意指摘為違法。上訴人於原審時聲
請傳喚汪定邦,以證明一○一年九月六日晚上上訴人與A女尚外
出逛夜市乙節,然因其遲至原審始為此主張,與其之前所供及A
女之證言,如何均不相符,上訴人又未提出汪定邦之正確地址,
原審亦無從調查,因認無調查之必要,原判決亦加以說明。原審
未依上訴人之聲請,再為無益之調查,並無調查職責未盡之違法
。上訴意旨指稱原審侵害其防禦權、調查未盡云云,係以自己之
說詞,任意指摘,自非適法之第三審上訴理由。
七、
供述證據前後,雖稍有參差或互相矛盾,事實審法院非不可
本於經驗法則,斟酌其他證據,作合理之比較,定其取捨。從而
供述證據之一部認為真實者予以採取,亦非證據法則所不許。原
判決已說明A女之證言如何於主要基本事實,前後一致,可以採
信之理由,且已指明A女之意思自由如何確遭到上訴人壓抑,A
女又如何曾有反抗之情,所為裁量、判斷,無違經驗法則或論理
法則,亦無上訴意旨所指之不合常情之處。而上訴人對如何未經
A女同意而入屋內,入屋後如何拿取A女廚房中之水果刀等情,
均自承不諱,且與A女所述相合,則原判決未就A女證言中與
構
成要件無關之枝節事項,贅為說明取捨之理由,即與理由不備之
違法情形有間,不得執為上訴第三審之理由。至A女於第一審到
庭,未經審理程序,僅由第一審
受命法官訊問,原判決採A女該
次證述,資為認定上訴人犯罪之證據,自屬不當。惟縱除去此部
分證據,依憑A女於警詢、偵查時之證述並綜合案內其他證據,
仍應為相同之認定,於原判決之本旨並無影響,仍不得執為上訴
第三審之合法理由。上訴人上訴意旨,或係對原審取捨證據與
證
據證明力判斷之職權行使及原判決理由已經說明之事項,徒以自
己之說詞、漫事爭執,或就不影響於判決本旨事項再為事實上之
爭辯,泛指其為違法,皆非適法之第三審上訴理由,其上訴違背
法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 林 英 志
法官 蔡 國 卿
法官 許 錦 印
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十九 日
E