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最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三○一一號 上　 訴　 人　張忠信 選 任辯護 人　羅國斌律師 上　 訴　 人　楊安輝 　　　　　　　何秉樺（原名何士哲） 共　　　　同 選 任辯護 人　呂勝賢律師 上　 訴　 人　林承睿（原名林莊評） 選 任辯護 人　馬興平律師 上　 訴　 人　劉競華 選 任辯護 人　馬興平律師 　　　　　　　蔣志明律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等 法院台中分院中華民國一０四年九月八日第二審判決（一０三年 度上訴字第八四二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０ 一年度偵字第三二０九、一九四０六、二三五八二號，一０一年 度毒偵字第二七一二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為： ①上訴人張忠信有原判決事實欄（下稱事實）一所載之販賣 第三級毒品愷他命予劉建輝之犯行；②上訴人楊安輝有事實 三之㈢所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍及具有殺傷力子彈（下稱子彈）之犯行；③上訴人何秉樺 （原名何士哲，於原審判決後之民國105 年1月4日改名，以 下仍稱其原名）有事實三之㈣所載之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行；④上訴人林承睿有 事實三之㈤所載之未經許可持有具有殺傷力之制式手槍（下 稱制式手槍）及子彈之犯行；⑤楊安輝、何士哲、林承睿、 上訴人劉競華，並與張忠信（違反槍砲彈藥刀械管制條例部 分，業經第一審判處罪刑，於第二審撤回上訴確定）、詹志 傑（業經第一審判處罪刑，經原審駁回上訴確定）、徐偉峻 （經第一審判處罪刑後死亡），有事實三之㈥所載共同未經 許可持有該部分事實所載之制式手槍、可發射子彈具有殺傷 力之仿造槍、改造手槍等槍枝及子彈（此部分制式手槍、可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，包括楊安輝、何士 哲、林承睿先前各已非法持有之上開槍、彈）之犯行；⑥楊 安輝、何士哲有事實四所載之偽證犯行，均甚為明確，因而 撤銷第一審關於事實一、三之㈢至㈤部分及事實三之㈥所示 楊安輝、何士哲、林承睿部分、暨事實四所示楊安輝、何士 哲部分之科刑判決，各改判如下：①就事實一部分，經比較 104 年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第3項 法條，適用修正前規定，仍論張忠信以販賣第三級毒品罪（ 累犯），於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑6 年，並 為相關沒收之宣告。②就楊安輝部分（事實三之㈢、㈥、四 ），依序分別論以：共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪（與共同非法持有子彈罪，依想像競合犯規定，從一 重處斷），量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣（下同） 8 萬元，並為相關沒收之宣告；共同非法持有手槍罪（與共 同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及共同非法持有 子彈罪，依想像競合犯規定，從一重處斷），量處有期徒刑 5年2月，併科罰金10萬元，並為相關沒收之宣告；偽證罪， 於依刑法第172條規定減輕其刑後，量處有期徒刑3月；復就 其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之主刑部分，定應執行刑為 有期徒刑6年6月，併科罰金15萬元。③就何士哲部分（事實 三之㈣、㈥、四），依序分別論以：共同非法持有可發射子 彈具有殺傷力之槍枝罪（與共同非法持有子彈罪，依想像競 合犯規定，從一重處斷），量處有期徒刑3年6月，併科罰金 10萬元，並為相關沒收之宣告；共同非法持有手槍罪（與共 同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及共同非法持有 子彈罪，依想像競合犯規定，從一重處斷），量處有期徒刑 5年2月，併科罰金10萬元，並為相關沒收之宣告；偽證罪， 於依刑法第172條規定減輕其刑後，量處有期徒刑3月；復就 其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之主刑部分，定應執行刑為 有期徒刑7 年，併科罰金18萬元。④就林承睿部分（事實三 之㈤、㈥），依序分別論以：共同非法持有手槍罪（與共同 非法持有子彈罪，依想像競合犯規定，從一重處斷），量處 有期徒刑5年2月，併科罰金15萬元，並為相關沒收之宣告； 共同非法持有手槍罪（與共同非法持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪及共同非法持有子彈罪，依想像競合犯規定，從 一重處斷），量處有期徒刑5年2月，併科罰金10萬元，並為 相關沒收之宣告；復就其上開主刑部分，定應執行刑為有期 徒刑8 年，併科罰金20萬元（林承睿另犯收受贓物、偽證罪 部分，業經第二審判處罪刑；前者不得上訴第三審、後者未 據上訴而告確定）。⑤以上宣告刑及定執行刑關於併科罰金 部分，均各諭知其如易服勞役之折算標準。另對事實三之㈥ 關於劉競華部分，維持第一審論以共同非法持有手槍罪（與 共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及共同非法持 有子彈罪，依想像競合犯規定，從一重處斷），於適用刑法 第59條規定酌減其刑後，量處有期徒刑2 年7月，併科罰金3 萬元，並諭知罰金刑如易服勞役之折算標準及為相關沒收宣 告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已敘述調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就各上訴人 否認犯行或所辯各語認非可採，均予以論述及指駁。 貳、張忠信部分 一、上訴意旨略稱：㈠台灣高等法院高雄分院101年度上訴字第1 111 號劉建輝違反毒品危害防制條例案件之判決（下稱劉建 輝另案判決），已認定劉建輝所販賣之愷他命數量，於該判 決附表一編號6至12為75公克，附表二為150公克，附表三為 24公克，其來源均係劉建輝於100 年6月2日向張忠信所販入 之300 公克愷他命，惟原判決卻認定劉建輝與案外人趙帝凱 共犯該另案判決所載之45次販賣愷他命犯行，其毒品來源應 非僅係由劉建輝提供，所認定事實與所採之證據顯不相合， 已有理由矛盾之違法。且自劉建輝另案判決附表五至九所示 扣押物觀之，並無可用以摻入或混合愷他命以增加重量之物 ，該判決亦未認定劉建輝有將愷他命摻入其他成分以增加重 量後販賣之情形，惟原判決未說明所憑證據及理由，遽認販 毒者可輕易摻入他物來增加毒品重量以謀利，與該判決所認 顯不相合，亦有理由不備及矛盾之違法。㈡劉建輝於檢察官 偵訊時證稱：在伊住處查獲之愷他命係向張忠信購買，一開 始買300公克，有些賣了，有些自己吃，剩下150公克被查獲 等語，復於第一審證稱：伊1天抽2、3根煙左右，1根煙不用 0.5公克等語，然劉建輝被查獲前已自該300公克愷他命中取 294 公克售予他人，倘加計其本身至少施用58公克愷他命， 顯已逾其所稱向張忠信購買之300 公克數量，更無可能剩餘 150 公克愷他命可被警方查獲。惟原判決逕以不得僅憑數量 上之比較計算，推論張忠信未販賣愷他命予劉建輝為由，並 採劉建輝自相矛盾之證述，作為認定張忠信有罪之證據，自 有採證違背證據法則之違法。㈢卷內劉建輝所使用之000000 0000號門號與介紹張忠信、劉建輝碰面之陳姵蓉所使用之00 00000000號門號間之通訊監察譯文，並無陳姵蓉傳送任何地 址簡訊予劉建輝之情事，而於100年5月31日及同年6月2日前 ，亦無張忠信與陳姵蓉間之任何電話通聯紀錄或通訊監察譯 文，惟原判決未說明有何證據可資佐證，遽認陳姵蓉應允將 交易毒品之地址傳送予劉建輝，並叫張忠信去其家中與劉建 輝見面認識，已有認定事實不依證據之違法。況對張忠信於 100年6月3日凌晨1時許後，究係在何處販賣愷他命予劉建輝 一節，劉建輝與陳姵蓉證述之內容顯相矛盾，然原判決事實 係認張忠信在陳姵蓉住處外販賣愷他命予劉建輝，而理由卻 採劉建輝於檢察官偵訊時證稱：該次交易在陳姵蓉家裡，陳 姵蓉也在場等語，並謂陳姵蓉之證述核與劉建輝之證述相符 ，足為佐證劉建輝證述屬實之補強證據，所認定之事實顯與 卷內證據資料不相適合，亦有理由矛盾之違法。且證人陳姵 蓉既於第一審證稱：沒有在伊家交易，伊不在場不知道等語 ，顯見陳姵蓉並未親眼見聞張忠信與劉建輝有交易愷他命之 情事，則其於警詢時證稱：張忠信與劉建輝二人就到外面交 易等語，即非其親眼見聞之事實，惟原判決遽採為認定張忠 信犯行之證據，復有採證違背證據法則之違法等語。 二、惟查： ㈠、原判決主要係依憑劉建輝於檢察官偵訊及第一審之證述，佐 以陳姵蓉於警詢、檢察官偵訊及第一審之證言，劉建輝與陳 姵蓉間及劉建輝、陳姵蓉二人與張忠信間之通訊監察譯文， 並參酌張忠信承認有於劉建輝所述之時、地與劉建輝見面之 供述，及用以證明劉建輝持有中經查獲之毒品確為愷他命之 劉建輝另案判決之相關記載等證據資料，經綜合判斷，本於 事實審推理之作用，認定張忠信確有前揭販賣第三級毒品之 犯行。並說明：依劉建輝之供證，其係經陳姵蓉聯絡、介紹 ，於100 年6月2日上午搭飛機由澎湖縣馬公市趕至位於台中 市之陳姵蓉住處，並於同年月3日凌晨1時許向張忠信購得愷 他命約300 公克，100年8月24日經警另案在劉建輝位於馬公 市住處查扣之愷他命即為劉建輝本案向張忠信購買所剩餘者 。陳姵蓉雖對其於張忠信與劉建輝為毒品交易時有無在場一 節，與劉建輝所述有所出入，惟亦證承：確係因劉建輝要伊 幫忙介紹毒品上源，始有劉建輝所述自馬公市搭飛機趕至伊 住處，再由伊聯絡張忠信於100年6月3日凌晨1時許至伊住處 與劉建輝見面之事，並證稱：張忠信與劉建輝在伊住處見面 認識後，他們二人就到外面去交易，劉建輝交易完毒品，於 張忠信離開後，有將毒品帶回伊住處，告訴伊買了300 公克 ，並給伊看300公克愷他命等語。況劉建輝、陳姵蓉於100年 5月31日至同年6月2日7時38分許之多則通訊監察譯文，顯示 劉建輝聯絡陳姵蓉表示要到陳姵蓉處「調調」、找「舒維」 ，陳姵蓉要求劉建輝不要亂講，要來再講，且一再要求劉建 輝用「密」的，劉建輝要陳姵蓉先處理好，俟劉建輝確定班 機時間後，以電話告知陳姵蓉，並向陳姵蓉表示其問到之價 格為「『漢堡』28而已」，陳姵蓉則回稱：伊已經找「那個 人」，劉建輝再稱：既然陳姵蓉「有叫了」，「我就跟他『 交關』一下子就好了」。且劉建輝在100 年6月2日抵達台中 市後，於當日23時13分許，以其所持上揭門號與張忠信所持 行動電話門號通聯，其二人約定在陳姵蓉住處見面，期間， 陳姵蓉並接手劉建輝之行動電話與張忠信確定張忠信所在位 置及張忠信何時有空，張忠信稱「1 點」之事實，亦有張忠 信自承係其與劉建輝、陳姵蓉間通話之通訊監察譯文可稽。 張忠信並供承：伊屆時有至陳姵蓉住處外與劉建輝見面等語 。均足以佐證劉建輝所為不利於張忠信之證述，係與事實相 符。且敘明：劉建輝於檢察官偵訊時係供稱：在伊住處查獲 的150公克愷他命，是向張忠信購買的，一開始買300公克， 有些賣了，有些自己吃了，就剩下150 公克被查獲等語，並 未證稱：伊另案判決所示伊販賣愷他命之來源均為張忠信。 且依該另案判決附表一編號1至5及附表四所示劉建輝販賣愷 他命之時間，均在本案其向張忠信購買愷他命之100 年6月3 日之前。復依該另案判決附表五所示，劉建輝另經警於 100 年7 月31日15時30分許，在馬公市○○路○○○○○號4樓之2拘 提到案時，經警搜索扣得愷他命，劉建輝並未供述此部分遭 查獲之愷他命係向張忠信購買所剩餘者。均已顯見劉建輝除 向張忠信購買愷他命外，另有其他愷他命之來源。又依該另 案判決附表二編號1 至45所示，劉建輝此部分共45次販賣愷 他命之犯行，均係與案外人趙帝凱共犯，且朋分販賣毒品所 得；趙帝凱並於100年7月31日，經警搜索扣得愷他命淨重逾 500 公克，亦為該另案判決所載明（該另案判決附表七、八 ）。足證劉建輝與趙帝凱共同販賣愷他命之來源，亦非僅來 自劉建輝。況毒品販賣者本可輕易以摻入他物以增加毒品重 量，牟取賣出時之量差或質差。自無從依劉建輝另案判決所 載劉建輝販賣之情形，以張忠信辯護人所謂之計算方式，認 劉建輝所述：在該另案經警查扣之部分愷他命係購自張忠信 所餘之證詞，有何瑕疵可指。復就張忠信所辯：伊與劉建輝 於凌晨1 時許在陳姵蓉住處外見面，僅是因劉建輝受伊前女 友龎子苡之託來向伊拿衣服云云及證人張凱迪於原審所為： 伊曾於100年6月間某日陪張忠信至陳姵蓉住處，拿張忠信女 友衣服給她親戚，並沒毒品買賣之事，當時在場之另一名男 子是否為劉建輝，伊無印象，無法確定云云，如何不足採信 及如何不足作為有利於張忠信認定之憑據，予以指駁。並載 述認定張忠信本案販賣犯行有營利意圖之依據及理由。所為 論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。 ㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。且供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院 仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則， 作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂 其中一有不符，即應全部不可採信。又事實之認定，若係結 合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均 不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連 性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗 法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其 整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證 據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。再所謂之補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以 佐證購毒者所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自 白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可 以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與購毒者所為不利 於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得 謂其非屬補強證據。原判決係以劉建輝之證述為基礎，與主 要補強證據即陳姵蓉之證述及上揭通訊監察譯文，互相利用 ，並參佐張忠信承認有在劉建輝所述之時間見面之供述，劉 建輝係從馬公市搭飛機趕至陳姵蓉住處並於凌晨1 時許與張 忠信見面之情況，於劉建輝住處查扣之毒品確為愷他命之事 實，經綜合判斷，使張忠信確有本案販賣第三級毒品之犯行 ，獲得確信。所為之推理論斷，並未違背經驗、論理等證據 法則。且依原判決所引據之劉建輝與陳姵蓉間100年5月31日 12時18分許、同年6 月1日4時58分許及22時50分許之通訊監 察譯文，陳姵蓉先有告戒劉建輝要劉建輝不要在使用劉建輝 上開門號通話時亂講話，嗣要求劉建輝與其「密」一下，劉 建輝回以：「跟妳密一下，哭背，我這裡都是手機。」陳姵 蓉要劉建輝先跟伊說幾點，劉建輝稱：「…幾點，…現在喝 成這樣不知道能不能衝過去，快死了。」陳姵蓉乃表示再聯 絡；接下來之通聯，劉建輝要求陳姵蓉「要先處理好」時， 陳姵蓉稱：「你不是有那個嗎？我不是有傳那個給你，你知 道在哪裡吧。」劉建輝回稱：「手機換了，訊息不知跑去哪 了。」陳姵蓉再稱：「那我先傳給你，我怕我睡著了，現在 傳給你。」劉建輝稱：「好。」（見原判決第30至31頁）。 卷附之通訊監察譯文亦顯示，100年6月2日凌晨1時38分許， 陳姵蓉即與劉建輝通聯，約劉建輝上網談話（見澎湖縣政府 警察局白沙分局白警分偵字第0000000000號卷第45頁）。顯 見陳姵蓉為避免劉建輝或其本人所使用之上揭門號已遭檢警 通訊監察之危險，就相關訊息，係另以「密」（即上網聯絡 ）之方式通知劉建輝，劉建輝顯非僅有本案遭通訊監察其上 開門號一途可資與陳姵蓉互相聯絡，而由陳姵蓉於通話中所 稱：「現在傳給你」云云，顯證陳姵蓉確有將相關地點訊息 通知劉建輝，祇是非利用其二人所使用之上揭門號以傳送簡 訊之方式為之甚明。是原判決因認陳姵蓉有將交易地點傳送 （非認定係以簡訊傳訊）予劉建輝（見原判決第4 頁第7至8 列，第30至32頁理由三㈠⒊），洵屬有據。再者，張忠信已 承認上述100 年6月2日23時13分許之通話，係伊與劉建輝、 陳姵蓉間之對話，且屆時其有至陳姵蓉住處外與劉建輝見面 ，原審就其與劉建輝實際交易愷他命之地點，係採擇與張忠 信部分供述相吻合之陳姵蓉所述：張忠信與劉建輝是在伊住 處外交易愷他命，伊不在場等語之證詞，據為此部分基本事 實之認定，並未採劉建輝於檢察官偵訊時所稱：伊係在陳姵 蓉家裡交易，交易時陳姵蓉在場之語，為本案交易地點認定 之依據，此觀原判決事實之記載及理由之論述，即可明瞭， 自無所謂認定事實與證據資料不符或理由矛盾之違法可言。 且對於因劉建輝要買毒品，陳姵蓉乃聯絡張忠信前來，劉建 輝與張忠信在陳姵蓉住處外見面，張忠信離開後，劉建輝在 陳姵蓉住處內有給陳姵蓉看300 公克愷他命等情，均係陳姵 蓉就親身體驗之客觀事實所為之陳述，原判決以之作為劉建 輝相關證述之補強證據，亦無採證違法之問題。又原判決已 綜合劉建輝另案判決所記載之相關事實及證據內容，說明劉 建輝顯另有張忠信以外之愷他命來源及其該案之販賣共犯趙 帝凱亦有其他之愷他命來源，業見前述。且劉建輝另案判決 於事實已載明劉建輝係意圖營利而為販賣愷他命犯行，並於 理由說明認定劉建輝有營利意圖之理由時，載稱：毒品易於 分裝、增減份量，且販賣者欲藉價差或量差牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同等語（見原審卷二第16頁反面 、第18頁），即已認定劉建輝之營利意圖，包括以增減愷他 命純質份量之方式牟利之情形。原判決相關論述，與劉建輝 另案判決之認定，難謂有何實質相異之處，核無認定事實與 所採證據不相適合之情形。相關上訴意旨，顯係對原審取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就原判決理由已 經說明之事項，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑自己 之說詞，漫事爭辯，或非依卷內資料執為指摘，均非適法之 第三審上訴理由。 參、楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華部分 一、上訴意旨： ㈠、楊安輝、何士哲略稱： ⑴台中市政府警察局刑事警察大隊函覆之職務報告（下稱警 方職務報告）已記載，警方於案發前15日即業已接獲檢舉， 掌握張忠信等人持有槍、彈及販毒等犯嫌，本應有充裕之時 間跟監蒐證並依法聲請搜索票，然警方卻捨棄合法搜索程序 ，未告知何士哲等人刑事被告之權利事項，逕以限制並控制 何士哲等人人身自由之方式，擅自強取何士哲等人之鑰匙及 行動電話，強押何士哲等人逐一測試及開門進入劉競華與林 承睿同住之台中市○○區○○路0段000號3樓之5租屋處（下 稱系爭租屋處）搜索取獲屋內之槍枝、子彈，強以違法搜索 行事，顯有違背法定程序之主觀意圖，且侵害憲法所保障之 人身自由、隱私權等基本權利，違背法定程序之情節自屬重 大，亦足證警方根本未掌握本案具體事證，而欠缺發現本案 扣案證物之必然性。且楊安輝、何士哲及其辯護人於原審即 主張本案警方未事先取得搜索票，並未獲楊安輝、何士哲等 人自願性同意搜索，應為違法搜索，而原審亦肯認本案為違 法搜索。則本案槍、彈鑑定報告、搜索扣押筆錄、扣押物目 錄表、系爭租屋處所在大樓1 樓於案發當時之監視器照片及 楊安輝、何士哲偵查中之自白等因違法搜索所取得之證據及 衍生之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，應無證據能力 ，而應予排除。惟原判決未考量禁止使用證據對預防、嚇阻 警察機關將來違法搜索及取證之正面效果，暨警方欠缺發現 本案扣案證物之必然性，且對影響楊安輝、何士哲訴訟上防 禦不利益之程度未予審酌，逕以本案屬重大犯罪，所生危害 嚴重為由，遽認警員無故意違反法定程序之主觀意圖，對違 法搜索所取得之證據未予排除，復對楊安輝、何士哲及其辯 護人於原審所為相關抗辯，未說明不予採納之理由，自有理 由矛盾及不備之違法。⑵縱認楊安輝、何士哲遭警方逮捕後 ，在警詢及檢察官偵訊時，其等辯護人均在場，亦不因此使 警方之違法搜索及所取得證據、衍生證據合法化，則楊安輝 、何士哲遭警方違法搜索及帶回警局扣留後，緊接於翌日移 送檢察官偵訊所取得之自白衍生證據，依刑事訴訟法證據排 除規定及毒樹果實理論，應認無證據能力。惟原判決逕以楊 安輝、何士哲警詢及檢察官偵訊時均有辯護人在場，且警詢 及偵訊日期係在違法搜索之隔日，遽認各該次警詢及檢察官 偵訊係個別獨立之合法偵查作為，亦有不適用法則之違法。 ⑶本案起訴書記載稱：「貳、核被告…楊安輝、何士哲…所 為犯罪事實一之犯行，…渠等均係一行為觸犯數罪名，請從 一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項罪嫌論斷。」第 一審判決認：「…本件被告…楊安輝、何士哲…同時持有手 槍4支、可發射子彈具殺傷力之槍枝7支、具有殺傷力之子彈 多顆，均僅侵害一社會法益，屬單純一罪。又被告…楊安輝 、何士哲…以一行為同時持有手槍、可發射子彈具殺傷力之 槍枝、具有殺傷力之子彈，係以一行為觸犯上開3 罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重未經許可，持有 手槍罪處斷。」是起訴書及第一審判決均認楊安輝、何士哲 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，所犯係一行為，且起訴法 條為請以該條例第7條第4項之罪嫌論斷。惟原審遽認係二行 為，並分別論以同條例第8條第4項及同條例第7條第4項之二 罪，顯已變更起訴法條，卻未依刑事訴訟法第95條第1項第1 款規定踐行告知義務，侵害楊安輝、何士哲之訴訟上防禦權 ，訴訟程序顯違背法令。⑷原判決先認楊安輝、何士哲分別 係犯事實三之㈢、之㈣之犯行，復認楊安輝、何士哲各自分 別持有事實三之㈢之槍、彈，則該二人究係各自或共犯上開 犯行，共犯關係如何，原判決均未說明，顯有理由前後矛盾 及不備之違法。⑸楊安輝、何士哲於案發當日係基於交通方 便，始暫時共乘車輛並將槍、彈放置於車上，前往東勢山區 試槍，期間始終各自持有原所有之扣案槍、彈，對他人所持 有之槍、彈，並無持有及占有之意思，而楊安輝、何士哲及 張忠信、徐偉峻、林承睿及詹志傑於第一審亦均證稱：事前 並未討論誰帶什麼槍及多少槍，是要試射自己所帶之槍、彈 ，並未要試射他人所帶之槍、彈等語，可證楊安輝、何士哲 對他人之槍、彈確無共同管領持有之實力支配意思。惟原判 決對此一有利於楊安輝、何士哲之證據未予採納，亦未說明 所憑之理由，遽認楊安輝、何士哲與其他同案被告共同持有 扣案槍、彈，有理由不備之違法。⑹原審審判程序於調查證 據及訊問被訴事實後，並未依刑事訴訟法第288條第4項規定 ，就楊安輝、何士哲之科刑資料為實質調查，使其等及辯護 人有表示意見機會，逕行言詞辯論，所踐行之訴訟程序已有 違法。且原判決雖認楊安輝、何士哲違反槍砲彈藥刀械管制 條例之二罪及偽證罪，應依數罪併罰規定論罪科刑，然未就 各罪不同之犯罪情狀分論審酌，亦有量刑過重之違法等語。 ㈡、林承睿、劉競華略稱： ⑴林承睿及劉競華並未與警方獲有販毒情資而最先遭逮捕之 張忠信有毒品交易，倘警方確有跟監及證據知悉林承睿等人 之背包內有槍、彈，大可於林承睿等人回到系爭租屋處之際 ，即以現行犯逮捕，或報請檢察官指揮偵辦並為緊急搜索。 然警方卻在無拘票及搜索票，而林承睿等人亦非現行犯或準 現行犯之情況下，假藉臨檢盤查名義，於非屬公共場所或營 業處所之私人住宅一樓大廳、系爭租屋處，違法逮捕林承睿 等人及搜索長達53分鐘，並拒絕劉競華打電話及離開現場之 權利，且要求林承睿等人簽署同意搜索書，以掩飾警方之故 意違法搜索行為。若以違法搜索系爭租屋處所取得之證物認 林承睿等人有持有槍、彈犯行，已嚴重侵害憲法保障之人身 自由、居住自由、隱私權、訴訟權等基本權及正當法律程序 之制度性保障，因此取得之證據應無證據能力。而勘驗筆錄 係蒐證光碟之派生證據，並非直接證據，法院自應當庭勘驗 蒐證光碟以形成正確心證。惟原審未當庭勘驗調查蒐證光碟 ，亦未說明何以搜索系爭之租屋處係維護執行搜索人員安全 所必要，僅泛稱權衡公共利益維護及上訴人權益保障，遽認 林承睿及劉競華迭與警方衝突叫囂，明顯拖延程序，警方自 得施以必要之強制力，所取得之證據亦具證據能力，自有採 證違背證據法則、理由不備及矛盾之違法。⑵扣案之槍、彈 包含制式及改造（或仿造）兩類，應分別適用槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項及第8條第4項規定，惟原審未調查林承 睿及劉競華是否知悉本案其他同案被告所攜帶之扣案槍、彈 係制式、改造或兩類皆有，逕論以較重之槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之非法持有手槍罪，違背罪疑有利被告之原 則，且有理由不備之違法。⑶林承睿就扣案之制式點38左輪 手槍、相關子彈所為之自白，皆係為獲得交保，始於其他同 案被告指認後，自承上開無人自認之槍、彈為其所有。而依 第一審勘驗警員搜索同步錄影畫面內容可知，扣案之制式點 38左輪手槍、子彈均係從鐵灰色包包內取出，復依系爭租屋 處大樓一樓監視器錄影畫面勘驗結果，該鐵灰色包包並非林 承睿所有或持有，而係由詹志傑持有。且林承睿於警方違法 逮捕、搜索後，心理極度驚恐不安之狀態仍延續至檢察官偵 訊時，縱檢察官未有不當訊問，然林承睿於偵查中所為之自 白仍不具任意性，亦無其他共同被告之指證作為補強證據， 應不得作為證據。惟原判決未說明何以採認最不利於林承睿 之自白，作為認定犯罪事實之依據，僅以林承睿之非任意性 自白，遽認扣案之制式點38左輪手槍、子彈係林承睿所有， 有採證違背證據法則及理由不備之違法。⑷張忠信、楊安輝 、何士哲、林承睿等人於台中市大地球KTV 店提及要攜帶槍 、彈至東勢山區試槍時，劉競華並不在場而不知情，係返回 系爭租屋處始發現林承睿等人及扣案之槍、彈在其租屋處， 且無觸摸或把玩槍枝之舉，亦無將之持有或占有之意思及行 為。而依徐偉峻、何士哲、楊安輝、張忠信、林承睿、詹志 傑及劉競華於檢察官偵訊時之證述，均無人指證劉競華有參 與案發當日將槍、彈裝進背包、紙箱並搬運至車上之行為， 當日攜帶槍、彈之人亦僅係欲試射自己所帶之槍枝，並未要 試射他人之槍枝。且扣案之槍、彈係置於張忠信所駕駛車輛 之後車廂，劉競華所駕駛之車輛並無槍、彈。雖前往○○○ 區○○路途時間長達數小時，然扣案之槍、彈仍在各原持有 人實力支配下，劉競華亦無持有或占有之意思，僅係出於好 奇而隨同前往觀看試槍，並無試槍行為，亦不知何士哲等人 會將扣案之槍、彈帶回系爭租屋處。嗣後試槍未果返回系爭 租屋處時，劉競華雖有觸摸槍枝，然僅係偶然經手，隨即脫 離，不能認有持有扣案槍、彈之意思及行為。則劉競華、林 承睿客觀上始終未將扣案之槍、彈置於自己實力支配下，主 觀上亦始終無持有或共同持有他人所攜槍、彈之意思，尚難 論以持有槍、彈之共同正犯。惟原判決於事實認定劉競華係 自東勢山區返回系爭租屋處後，始在租屋處把玩槍、彈，卻 於理由記載劉競華未至東勢山區前，第一次回到系爭租屋處 發現大量槍、彈時，即有把玩槍、彈等情，已有理由矛盾之 違法，且於理由先認僅詹志傑一人將槍、彈搬運至張忠信車 上，復認劉競華亦有參與其他同案被告分別將槍、彈裝進背 包、紙箱及搬運至車上之舉，並係與林承睿基於共同試槍之 目的，共同持有扣案槍、彈之行為，而論以共同非法持有槍 、彈之重罪，理由前後矛盾，且與上揭證人之證述內容顯不 相合，又未說明劉競華何以於該時點即萌生共同持有槍、彈 之犯意，均有採證違背論理法則及理由矛盾、不備之違法等 語。 二、惟按： ㈠、刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益 保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公 務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之 違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證 之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行 為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前違法之 取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合致均 可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存 在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟 法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力。又搜索，原 則上必須有相當理由（對於第三人），並於必要之時，法院 始得依聲請機關之聲請，核發搜索票，此見刑事訴訟法第12 2條、第128條及第128條之1規定即明。鑑於搜索之發動，關 乎偵查作為之方式與走向，法院對於聲請搜索票機關之請求 ，宜給予尊重，然尚有一定之限度。法院就相當理由及必要 性之存否，仍應為確實之審核。所稱相當理由，即必須有相 當之情資、線報或跡象，作為基礎，據此可以合理相信犯罪 之人、事、物存在，自須有一定程度之把握，既非憑空猜測 ，亦非捕風捉影；而所謂之必要，乃指非予以搜索，難以發 現被告、犯罪嫌疑人或可得為證據或得沒收之應扣押之物。 從而，倘祇有單項之情資、線報或跡象，既未經檢、警初步 查證補強，應認聲請搜索之理由不相當；若於調查之始，另 有其他較為便捷、有效之合法蒐證方法，可資先行，亦難認 為已有聲請搜索票之必要。此與刑事訴訟法第230條第2項、 第231條第2項所定，司法警察官或司法警察知有犯罪嫌疑者 ，應即開始調查，乃屬不同之二事。自不能僅以司法警察官 或司法警察知有犯罪嫌疑時起，即認已符合聲請法院核發搜 索票之要件。經查原判決依據警方職務報告，第一審勘驗系 爭租屋處大樓監視器錄影畫面及警員搜索同步錄影畫面，證 人即參與本案違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之調查、搜索 之警員游官寶於第一審之證詞，認定：本案係警員獲得某秘 密證人提供之張忠信涉有非法持有槍、彈及販賣毒品等犯罪 嫌疑，且其成員包括林承睿、徐偉峻等之線報情資，發動跟 監等調查作為後，於查獲當日之101 年9月1日跟監中見楊安 輝、何士哲、林承睿、劉競華與張忠信、徐偉峻、詹志傑等 人在系爭租屋處之大樓前聚集，身上有背包，且互相碰觸， 嗣於張忠信步出大樓時，依警察職權行使法規定，臨檢盤查 張忠信，於張忠信所攜背包查獲具有殺傷力之槍、彈後，認 楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華、徐偉峻、詹志傑等人確 實涉有非法持有槍、彈嫌疑且重大，乃尾隨該大樓其他住戶 進入同大樓一樓，並於楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華、 徐偉峻、詹志傑等人（下稱楊安輝等六人）隨後下樓至該大 樓一樓處時，控制其等行動，取得鑰匙後，帶同何士哲至系 爭租屋處，開啟進入搜索，扣得與楊安輝、何士哲、林承睿 、劉競華被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行有關之如原判 決事實三之㈦⑴至⑷（即原判決附表編號2至5）所載之槍、 彈等物，其中警方控制楊安輝等六人行動，並至系爭租屋處 搜索之程序，係屬無令狀搜索，且不符合刑事訴訟法第 130 條附帶搜索、第131 條緊急搜索、第131條之1同意搜索等規 定所定之要件，乃屬違法搜索。然衡酌：警員既查獲由系爭 租屋處大樓步出之張忠信確實非法持有槍、彈，且在同日先 前之跟監調查作為中，見到楊安輝等六人及張忠信身上背有 包包，並互相觸碰之情形，可認警員尚非無合理根據即對系 爭租屋處發動搜索；警員在該大樓一樓處雖有限制楊安輝等 六人行動自由，並有壓制林承睿、劉競華之舉，惟林承睿、 劉競華迭與警員口角衝突、叫囂，亦明顯係在拖延；觀以本 案既已證實先前與楊安輝等六人同行之張忠信確持有對人體 、生命極具危害性之槍、彈，為維護人員安全，避免有持槍 抗拒等情事發生，釀成嚴重傷、亡，警員對在場之人施以強 制力，尚無逾越必要之程度；當時張忠信非法持有槍、彈之 犯行既已在同大樓一樓前為警查獲，則楊安輝等六人一下樓 即會發現張忠信已為警查獲，此時若不及時對楊安輝等六人 及系爭租屋處發動搜索，任由其等離去，相關證據即有滅失 之虞，足認當時情況，確屬緊急，難認執行搜索之警員有明 知違法並故意違反法定程序之主觀意圖；楊安輝等六人所涉 違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，係屬重大之犯罪，其犯罪 所生之危害嚴重，且本案經扣案之相關槍、彈，合計制式或 改造（仿造）之長、短槍共10支（不計入張忠信持有中經查 獲者）、具殺傷力之子彈2 百餘顆，數量甚多，如未能即時 查扣而供人不法使用，顯有嚴重危害社會治安之虞，自堪認 楊安輝等六人之犯罪情節及所生危害均屬重大。經比較本案 相關被告個人權益之保障及公共利益之均衡維護，應認本件 執行搜索之警員違背法定程序之情節尚非屬嚴重，自不得僅 因警方違法執行搜索可非難性較輕之錯誤，即認扣案之槍、 彈等物均無證據能力，而忽視重大公共利益之維護。況縱經 法院依比例原則及法益權衡原則認定承辦警員無令狀搜索所 取得之證物有證據能力，亦非謂承辦警員之無令狀搜索即因 而取得合法之身分，而無其他責任可言；其主管機關自應依 法檢視該等警員作為是否有應依法負擔之責任，而無法院一 旦承認無令狀搜索取得證據之證據能力，將致無法預防將來 警方違法取證之疑問，故本案並無禁止使用搜索所扣得證物 之必要。因認前揭扣案證物，仍具有證據能力。已依刑事訴 訟法第158條之4之規定，詳予論述其審酌判斷之理由，核與 比例原則及法益權衡原則無違。原判決並說明：依卷內資料 顯示，楊安輝、何士哲、林承睿等人之警詢，均係警員執行 搜索而查獲楊安輝、何士哲、林承睿等人非法持有扣案槍、 彈後，於翌日（均未進行夜間詢問）另在警局依法定程序進 行，且警詢時，楊安輝、何士哲、林承睿之選任辯護人均在 場；其後移送檢察官偵訊時，楊安輝、何士哲、林承睿之選 任辯護人亦全程在場為之辯護，是各該次警詢及檢察官偵訊 ，已屬個別獨立之合法偵查（調查）作為，而前開搜索雖有 未經依法取得搜索票之違法事由，惟對嗣後警詢及檢察官偵 訊之合法性與楊安輝、何士哲、林承睿陳述之任意性，並不 生影響，其等於警詢及檢察官偵訊時具有任意性之自白，均 有證據能力等語。復就林承睿、劉競華之辯護人所為勘驗上 揭錄影畫面之聲請，依據卷內資料，敘明：該等錄影畫面， 業經第一審受命法官當庭勘驗並記明於筆錄，該筆錄記載即 屬書證，原審已依法踐行調查證據程序，且林承睿、劉競華 之辯護人於原審對於第一審勘驗之結果，亦表明無爭執，況 依第一審勘驗之結果，已足認本件承辦警員對系爭租屋處之 搜索，係無令狀且未得林承睿、劉競華之同意而實施之搜索 ，其待證事實已經明確，無再予實施勘驗之必要等情。所為 之論斷，並無違反證據法則，亦無理由矛盾、不備或調查未 盡之違法可言。 ㈡、刑事訴訟法第300 條規定，科刑或免刑之判決，得就起訴之 犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。係指法院對於檢 察官起訴之符合犯罪構成要件之具體社會事實，於不妨害事 實同一性之範圍內，所適用之論罪法條，與檢察官起訴書所 引用之法條有所不同之情形而言。若法院對被告各個符合犯 罪構成要件之具體社會事實，所適用之論罪法條，與檢察官 起訴書所引用之法條相同，自不生變更檢察官所引應適用法 條之問題。又同法第95條第1項第1款規定，訊問被告應先告 知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知。所謂之「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，亦係指 符合犯罪構成要件之具體社會事實及其罪名。至於被告所犯 各個罪名之犯罪間，究竟應評價為一行為，而有想像競合犯 規定之適用，抑或為數行為，而應數罪併罰，則顯非該條款 所稱應告知之犯罪嫌疑及罪名。就楊安輝、何士哲所為事實 三之㈢、㈣、㈥所示之各個非法持有槍、彈或共同非法持有 槍、彈之犯罪事實，本件起訴書犯罪事實欄均已載明，起訴 書所犯法條欄並載稱：「核被告…楊安輝、何士哲…所為犯 罪事實一（即原判決事實三之㈢、㈣、㈥）之犯行，均係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第 4 項，渠等均係一行為觸犯數罪名，請從一重論以槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項罪嫌處斷。被告張忠信等七人（包 括楊安輝、何士哲）所犯上開犯行，有犯意之聯絡，行為之 分擔，請論共同正犯。」已表明楊安輝、何士哲本案犯行所 犯之罪名，均為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項（非法或 共同非法持有制式手槍罪）、第8條第4項（非法或共同非法 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪）、第12條第4 項（非 法或共同非法持有子彈罪）等罪之罪名（見起訴書第3至6、 19頁）。而稽之原審筆錄之記載，受命法官於準備期日、審 判長於審判期日就告知楊安輝、何士哲罪名部分，載以「告 知其犯罪之嫌疑及所犯…罪名（詳如起訴書、＜及＞原審＜ 即第一審＞判決書所載）」（見原審卷一第173 頁反面、第 196 頁正面、卷三第42頁反面至第43頁正面），所告知之罪 名即包括起訴書所載之上開罪名，原審審判長並於審判期日 ，就與該等罪名相關之構成要件事實為實質之調查，並訊問 楊安輝、何士哲，給予其二人及其等辯護人適當辯論、辯護 之機會（見原審卷三第43頁以下），原判決對該二人所為事 實三之㈢、㈣、㈥所示之犯行，各論以如上所述之罪名，亦 與起訴書所載之罪名相同，並無新增或變更之罪名及犯罪事 實。是原判決認楊安輝所為事實三之㈢、㈥所示之犯行，及 何士哲所為事實三之㈣、㈥所示之犯行，均應分論併罰，縱 與起訴意旨有異，亦不生變更起訴法條或違反告知義務之問 題。 ㈢、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項定有明文。故被告或共犯之自白固不得作為認定 犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符。惟茲 所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘其得以佐證所為自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自 白事實之真實性，即已充分，亦見前述。經查： ⑴、對於事實三之㈤所示之林承睿非法持有制式手槍及子彈之犯 行，原判決已說明：此部分事實，業據林承睿於101 年9月2 日檢察官偵訊時坦承在卷，並於翌日偵查期間法官為羈押裁 定前之訊問時供稱：現場查獲1 支點38左輪手槍（即原判決 附表編號5 所示口徑0.38吋制式轉輪手槍）是伊帶去的，朋 友寄放在伊這邊的等語。林承睿於檢察官偵訊時，就其係於 何時、何地向何人取得該轉輪手槍及適用於該槍之13顆子彈 ，以及其於取得該等槍、彈後置放地點之移動情形（最後係 置放於系爭租屋處）等節，均陳述甚為詳盡，且林承睿對於 其為何在警詢中未自承該制式手槍及相關子彈為其所持有之 原因，陳稱：是因伊那時不知道這把槍有出現，因為槍太多 ，不知道這把槍有帶去，後面在警局伊知道有這把槍後，有 要補充筆錄，警員就說到地檢署跟檢察官說就好等語。林承 睿雖於嗣後之警詢及檢察官偵訊時改稱：扣案之上開轉輪手 槍及13顆子彈均為張忠信所有，前次偵訊所稱，是因該槍、 彈沒有人認，伊想說認一認可以幫大家交保云云；惟其隨即 又委由其偵查中選任之辯護人具狀向檢察官陳明：林承睿係 依何士哲所告知及說法而配合供稱係張忠信所有，何士哲是 因警方向其表示有其他已交保之被告指證扣案槍枝係張忠信 所有，所以配合警方而改稱槍枝為張忠信所有，實則扣案槍 、彈為林承睿所有云云。嗣林承睿於檢察官101 年10月29日 訊問時再次坦承確認其選任辯護人上開具狀之內容；復於起 訴後送審之第一審接押庭訊時，供稱：槍彈部分伊認罪等語 。參以游官寶於第一審所為之證詞，亦可認於查獲後，因本 案扣得之槍、彈數量眾多，係由相關被告自行辨認各自持有 之槍、彈。並有於系爭租屋處查獲扣案之口徑0.38吋轉輪手 槍、相關子彈及內政部警政署刑事警察局鑑定書（含鑑定物 照片），可資佐證。堪認林承睿所為此部分之自白，係與事 實相符。林承睿所辯：扣案該轉輪手槍及相關子彈非伊持有 ，先前伊是為同案被告及自己要獲得交保才承認云云，應為 卸責之詞，不足採信等情。所為論述，均與卷內資料相符。 原判決此部分，係以林承睿之自白為基礎，與主要補強證據 即游官寶所述有逐一要求各個被告自行指認自己所持槍、彈 ，暨扣案該轉輪手槍及相關子彈確係在林承睿所居住之系爭 租屋處查獲之情況事實，經綜合判斷，獲得林承睿確有此部 分犯行之確信。要非僅以林承睿之自白為據。又詹志傑於第 一審已證稱：伊與張忠信共乘張忠信之黑色BMW 車先回到系 爭租屋處大樓前，將車上東西移到樓上去後，伊第二次是幫 駕乘白色車（依第一審勘驗結果顯示，林承睿等人係於白色 車駛抵系爭租屋處大樓前之後，進入該大樓內）的人開門， （大樓監視錄影畫面所顯示白色車回至系爭租屋處大樓前之 後）著白色上衣之男子出現在畫面內，該男子為林承睿，畫 面隨後出現伊右肩背鐵灰色包包刷大樓管制卡之影像，伊不 知該包包是何人交給伊的，不知該鐵灰色包包是誰的等語（ 見第一審卷三第49頁反面、第174頁正面、第175頁正面、第 177頁反面、第180頁正面、第184頁反面至185頁），已否認 鐵灰色包包內之物原係其所有。林承睿於第一審詹志傑在庭 時，對詹志傑此部分證言，亦表示無意見（見第一審卷四第 31頁反面）。則詹志傑縱曾於白色車駛抵系爭租屋處大樓前 之後，肩背鐵灰色包包進入該大樓，亦不足憑為有利於林承 睿認定之依據。 ⑵、就事實三之㈥所示楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華與張忠 信、徐偉峻、詹志傑共同持有制式手槍、可發射子彈具有殺 傷力之槍枝、具有殺傷力子彈之犯行，原判決係依憑張忠信 、徐偉峻、何士哲、林承睿、劉競華、詹志傑各於檢察官偵 訊時具結之證述，於張忠信持有中查獲扣案之槍、彈及於系 爭租屋處扣得之槍、彈，再參酌第一審勘驗上開大樓監視器 錄影畫面之結果，綜合調查證據所得，認定其等對事實三之 ㈥所示之犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，並說明：依張 忠信等人於檢察官偵訊時之證述，已可證：因張忠信、楊安 輝、何士哲、林承睿於101年9月1日上午在大地球KTV店唱歌 時，有人提議試槍，林承睿、楊安輝、何士哲乃駕車接徐偉 峻，徐偉峻即攜帶其所持有之槍（包括制式手槍、可發射子 彈具有殺傷力之仿造槍）、彈，同至系爭租屋處後，楊安輝 、何士哲、林承睿有在該租屋處將包括徐偉峻所持有制式手 槍在內之槍、彈拿出來觀看，並同意一起去試槍，劉競華嗣 與張忠信亦回至系爭租屋處，見到屋內有大量之槍、彈，張 忠信亦有出示其所持槍枝，其等均同意一起去東勢山區試槍 ，詹志傑回至該租住處時，亦有見到槍枝，並同意隨同前往 東勢山區試槍，且有協助搬運，將全部槍、彈集中放於張忠 信所駕駛之車輛後車廂內，張忠信及楊安輝等六人即駕駛二 部自用小客車一起前往東勢山區，之後先後返回系爭租屋處 ，詹志傑有協助將扣案槍、彈搬運至系爭租屋處，劉競華亦 有把玩其中之長、短槍各1 支等事實。第一審勘驗結果亦足 證其等所述：當日駕車自東勢返回系爭租屋處大樓前時，係 由張忠信、詹志傑將扣案槍、彈搬運上樓等語，係與事實相 符。楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華於第一審對事實三之 ㈥部分且曾分別坦白承認而為認罪之陳述。復由上述張忠信 及楊安輝等六人先後至系爭租屋處集合、碰面，並取出槍、 彈供眾人觀看，眾人皆同意一起外出試槍，且因欲試槍而將 槍、彈集中放置於同一部車上，一起外出，嗣並均返回系爭 租住處放置槍、彈，其間延續長達數小時之過程，足認楊安 輝、何士哲、林承睿、劉競華及詹志傑等人主觀上對其他同 行之人所持槍枝、子彈已有執持占有之意思，客觀上亦已將 之置於自己實力得為支配之狀態，其等對他人之槍、彈，顯 非偶然間短暫經手而已。楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華 所辯：沒有要共同持有的意思云云，均不足採。已依卷內資 料，予以審認、論駁。且按共同正犯，係共同實行犯罪行為 之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參 與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每 一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思 所為，仍應負共同正犯之責。原判決依據卷內資料，認定楊 安輝、何士哲、林承睿、劉競華與張忠信、徐偉峻、詹志傑 等人會合於系爭租屋處，基於共同外出試槍之目的，而將楊 安輝、何士哲、林承睿、張忠信、徐偉峻所提供之槍、彈皆 集中放置於同一部車上，駕乘二部車一同外出。是其等顯皆 有將彼此行為視為自己行為，互相利用以完成共同之犯罪目 的，即將扣案之槍、彈一同攜帶外出試槍之犯意聯絡及行為 分擔，其中縱有人未提供槍、彈或未實際揹負或搬運內有槍 、彈之背包、紙箱上、下車，仍應負非法持有槍、彈之共同 正犯之責。原審因認就事實三之㈥部分，楊安輝等六人與張 忠信均為共同正犯，於法並無不合。復依原判決所引據之張 忠信等人於檢察官偵訊時之供證內容，已證楊安輝、何士哲 、林承睿、劉競華均見到徐偉峻攜至系爭租屋處之槍、彈外 觀，而徐偉峻所持有之槍枝中即有制式手槍3 支及可發射子 彈具有殺傷力之仿造槍3 支等槍枝，亦為原判決依卷內資料 合法認定且為楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華均無爭執之 事實，則由原判決所引據之證據內容，已明白顯現楊安輝、 何士哲、林承睿、劉競華對徐偉峻持至系爭租屋處之槍枝中 ，包括有制式手槍及可發射子彈具有殺傷力之槍枝之情，有 所認識。原判決既已認定楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華 對扣案槍、彈均有共同非法持有之犯意聯絡，並已說明其理 由，則縱未對楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華就其等共同 非法持有之徐偉峻攜至系爭租屋處槍枝中有制式手槍及可發 射子彈具有殺傷力之仿造槍，均有所認識，再贅為說明，亦 無理由不備之問題。又原判決既已採信張忠信、徐偉峻、林 承睿、何士哲等人於檢察官偵訊時之供證內容，即已當然排 除張忠信、徐偉峻、林承睿、楊安輝、何士哲、詹志傑於第 一審所為不相容之證述，此為法院取捨證據法理上之當然結 果。且所謂事前未討論誰帶什麼槍及多少槍，是要試射自己 所帶之槍、彈，並未要試射他人所帶之槍、彈云云，亦不足 以影響原判決依據張忠信與楊安輝等六人係在彼此相約或同 意，並將槍、彈集中一處放置之情形下，一同外出試槍之事 證，所為有共同犯意聯絡及行為分擔之認定。是縱未於判決 說明捨棄此等證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決 不備理由，尚屬有別。再者，原判決事實及理由均未認定劉 競華有將扣案槍、彈搬上張忠信所駕駛車輛之動作，至於原 判決事實記載「劉競華…發現大量之槍、彈，經詢問林承睿 ，始知悉渠等要至東勢山區試槍，劉競華亦基於共同持有上 開槍枝、子彈之犯意聯絡，同意一起前往東勢山區試槍…同 日13時許，徐偉峻、楊安輝、何士哲、林承睿、劉競華、詹 志傑即分別將上開槍、彈裝進背包、紙箱而下樓」等語（以 上見原判決第8 頁事實三之㈥，第50頁理由三㈢⒋之⑩）， 係在敘述劉競華於見到槍、彈，並同意一同外出試槍，而與 其他共同正犯有共同非法持有扣案槍、彈之犯意聯絡後，共 同正犯間分工將該等大量槍、彈裝進背包、紙箱之事實，至 於實際上係由何人將槍、彈裝入或裝回背包、紙箱，依前揭 共同正犯關係之說明，不影響事實之認定。況原判決引據劉 競華於101 年9月2日檢察官偵訊時之證述，係簡要摘錄其大 意。觀以該次偵訊筆錄之記載，劉競華除承認於眾人外出試 槍返回系爭租屋處後，其有把玩長槍及手槍各一支外，並對 檢察官所訊：「在出發前，是否包含你在內，你剛才所講的 那些人（指包括徐偉峻、楊安輝、何士哲、林承睿在內之人 ）都在你屋子（指系爭租屋處）裡玩槍？」答稱：「我回去 就馬上出發，幾乎都有碰槍，但我沒辦法確定有誰。」等語 （見101年度偵字第19406號卷一第68頁反面、第69頁反面） 。原判決理由因而認於外出試槍前，劉競華亦有把玩槍、彈 ，與卷內資料尚無不相適合或矛盾之問題。 ㈣、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本 旨者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本 於職權以裁定更正之（司法院釋字第43號解釋意旨參照）， 此等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。本件綜觀原 判決事實三之㈣暨理由三㈢⒉⒋①⑩、四㈣⒋、⒍之前段、 四㈤⒊、五㈡⒊、五㈢⒊⑴⑵之記載（見原判決第 7、41至 42、45、59、60、62、66、72頁），其判決第61頁第12列、 第64頁第18、24列（理由四㈣⒍後段、五㈠⒊）所載：「楊 安輝、何士哲、林承睿就其各自分別持有如犯罪事實欄三編 號㈢、㈢、㈤所示之槍枝、子彈」、「楊安輝、何士哲、林 承睿分別如事實欄三編號㈢、㈢、㈤及㈥所示全部犯行」等 字，其中之第二個㈢字，顯然係「㈣」之誤載，因不影響原 審對何士哲、林承睿或其他上訴人為判決之本旨，尚與違背 法令之情形有間，仍不得據以提起第三審上訴。 ㈤、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復 未逾法定刑度，自無違法可言。又刑法第57條所列科刑情狀 之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯 罪時所受之刺激、犯罪後態度等，以自由證明為已足，科刑 資料調查之方法如何，法無明文，自無須如調查犯罪事實必 須經過嚴格之證明。本件原審審理時，業已就楊安輝、何士 哲之前科紀錄表、其等於警詢、檢察官偵訊及歷審所為相關 供述及其情形（包括警詢筆錄所載之各自生活經濟狀況、智 識程度等及各次筆錄所顯示之供述情狀），為提示調查，並 於辯論後，對科刑之範圍，給予檢察官、楊安輝、何士哲及 其等辯護人表示意見之機會（見原審卷三第46至52頁），業 經踐行合法之調查程序。而原審就楊安輝、何士哲前揭犯行 之量刑，審酌其二人各自之素行，均知具有殺傷力之制式手 槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈係高度危險之違禁物 ，竟仍持有之，其二人此等部分所為，皆嚴重危害社會安全 ，又其二人原本即各持有如事實三之㈢、㈣所示之槍、彈之 期間頗長，與張忠信等人共同持有如事實三之㈥所示槍、彈 （不包括其原已持有之部分）之期間雖短，但共同持有之數 量龐大，且有攜往山區欲試槍之舉，對社會治安所生之危害 非輕，至其二人偽證部分，妨害國家司法權行使之正確性， 亦非可取，但於檢察官偵查期間即已自白，態度尚佳，兼衡 其二人各自之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯罪 後之態度等一切情狀，分別量處如前所述之刑。經核原判決 係以楊安輝、何士哲各個犯罪之責任為基礎，具體審酌刑法 第57條各款所定之事項，而其所量處之各罪之刑，顯均屬槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪、第8條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及刑法偽證罪之低 度刑，並無失重而濫用裁量權之情形，乃屬事實審法院職權 裁量之適法行使，難認有違比例原則及罪刑相當原則。 ㈥、以上，原判決所為之相關認定、論斷及說明，並無悖於經驗 、論理等證據法則，亦無理由不備、矛盾之違背法令情形。 相關上訴意旨，係就屬原審採證認事、個案權衡及量刑之職 權合法行使，原判決已說明事項，及與原判決本旨無關之枝 節問題，徒憑自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執 為指摘，均非合法之第三審上訴理由。 肆、上訴人等五人其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據 證明力之職權行使，及與原判決本旨無關之問題，徒憑己意 ，再為事實上之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。 依首揭說明，本件上訴，顯均屬違背法律上之程式，皆應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 梁 宏 哲 法官 洪 于 智 法官 王 復 生 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日 Ｅ