最高法院刑事判決 一○五年度台上字第九○七號
上 訴 人 陸漢霖
選任辯護人 余信達
律師
上列
上訴人因家暴
殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一
○五年一月五日第二審判決（一○四年度上訴字第二八六六號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度偵字第三五三號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陸漢霖與鄧○英前係夫妻（於民國一
○四年七月一日登記離婚），兩人間具有家庭暴力防治法第三條
第一款所定家庭成員關係。上訴人本身即患有難治型癲癇，並於
不詳時間罹患躁鬱症之情緒疾患，原僅呈現「鬱症」之症狀，自
一○一年十月間起至精神科就醫診治，並經確診為重鬱症，雖經
強制送醫治療，但於一○三年十二月二十五日許擅自離院返家，
拒絕接受治療，返家後因仍不時出現情緒高亢和誇大意念自稱為
皇帝之妄想情事，有目的性活動增加、多話、興趣增加、現實判
斷力下降、自信膨脹等躁症症狀，導致其雖能辨識其行為為違法
，但依其辨識而行為之能力顯著減低。於一○四年一月三日晚間
，在其台北市○○區○○路○段○○○巷○○號住處，仍處於前
開情緒疾患之「躁症」發作狀態下，雖明知鄧○英曾腦中風，腦
內裝有引流管，倘以金屬刀械等銳器或鈍器重擊其臉部、頭部等
大腦所在部位，恐因腦部受損無法運作而生死亡結果。惟因對鄧
○英處理家務之方式不滿，加之情緒躁鬱而萌生殺意，
乃基於殺
人之犯意，於同日晚間八時許至八時五十五分間，接續以原判決
附表編號1至6所示之竹製拐杖、掃把柄、拖把柄、鐵棍三支亂棒
毆打鄧○英頭、臉、軀幹及四肢，至鄧○英因而倒地翻滾、流血
掙扎、求饒呼救，仍不停止毆打，甚至趁鄧○英倒臥在地時踩踏
其身體，復持菜刀、水果尖刀以刀刃敲鄧○英之頭部。俟同日晚
間八時五十五分許，鄧○英已倒於血泊中，上訴人正要坐下休息
時，
渠等女兒陸○如返家見狀，即外出報警求援，警到場制伏上
訴人並將鄧○英送醫救治，鄧○英因此受有頭部、顏面及嘴唇多
處撕裂傷、頭部多處瘀青、雙肩瘀青、腹部多處瘀青、背部多處
瘀青、雙手手背多處撕裂傷、左前臂及雙上臂及雙大腿多處瘀青
、右手腕尺骨骨折等傷害，經住院診查，尚有肋骨骨折（左邊第
六根以及右邊第九、十根肋骨）、顏面撕裂傷（臉、唇及頭皮多
處）、頭部撕裂傷併腦震盪、右手尺骨骨折、四肢及軀幹多處鈍
挫傷、橫紋肌溶解症等傷勢，幸救治得宜，始未發生死亡之結果
。因而撤銷第一審不當之
科刑判決，改判論處上訴人殺人未遂罪
刑，固非無見。
二、惟查：（一）、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決
不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記
載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段
之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之
證據不採納者，
應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有
罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予
採納之理由，否則即
難謂無判決不備理由之違法。又刑事訴訟法
第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴
者，第二審法院不得
諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決
適
用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此即
不利益變更禁止原則
。一○三年六月四日增訂公布施行，同年月六日生效之同條第二
項固規定：「前項
所稱刑，指
宣告刑及
數罪併罰所定應執行之刑
。」惟所謂不利益，除就所宣告之
主刑、
從刑作形式上之比較外
，尚須為整體之觀察，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較
大損害者，即屬實質上之不利益。
保安處分，固為防衛社會之目
的，對於受處分人之危險人格特質命為一定之處置，然拘束
人身
自由之保安處分執行時，常使受處分人不能任意行動，致人身自
由受有某程度之限制，此一人身自由受限制所形成之社會隔離、
拘束行動之結果，實與刑罰無異。又刑法第八十七條第二項、第
三項規定：「有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認
有再犯或有危害公共安全
之虞時，於刑之執行完畢或
赦免後，令
入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。前二
項之
期間為五年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得
免其處分之執行」。刑法為因應其第八十七條第二項規定，固於
同法第九十八條第一項規定：「依第八十七條第二項規定宣告之
保安處分，其先執行徒刑者，於刑之執行完畢或赦免後，認為無
執行之必要者，法院得免其處分之執行；其先執行保安處分者，
於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，
法院得免其刑之全部或一部執行」，同法第九十九條亦規定：「
保安處分自應執行之日起逾三年未開始或繼續執行者，非經法院
認為原宣告保安處分之原因仍繼續存在時，不得許可執行；逾七
年未開始或繼續執行者，不得執行」。然此等免除保安處分或刑
之執行及不得許可執行或不得執行保安處分等規定，分別附有「
認為無執行保安處分之必要」、「認為無執行刑之必要」、「非
經法院認為原宣告保安處分之原因仍繼續存在」、「逾七年未開
始執行或繼續執行保安處分」等為條件，各該條件是否成就，尚
須視將來刑或保安處分實際執行之情形
而定，非本件裁判時所能
判斷。本件第一審係引用刑法第二百七十一條第二項、第一項、
第二十五條第二項、第十九條第二項、第八十七條第二項、第三
項、第三十八條第一項第二款規定
諭知上訴人「殺人未遂，處
有
期徒刑參年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施
以監護壹年。
扣案如附表所示之物均
沒收之」。案經上訴人提起
第二審上訴，原判決撤銷第一審判決，改判諭知上訴人「殺人未
遂，處有期徒刑叁年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以
監護貳年。扣案如附表編號1至6所示之物均沒收之」。就宣告
監
護處分之期間，由第一審宣告之一年，延長為二年，關於執行保
安處分之期間，有無較第一審判決所
宣示之期間不利益於上訴人
？原判決未予敍明，亦未說明其延長保安處分期間之理由，自有
理由不備之違法。（二）、有罪判決所憑之證據及其理由之說明
，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判
決理由以：檢察官、上訴人及其選任辯護人於原審
準備程序中對
本案之
供述證據均表示同意作為證據或不爭執其
證據能力，
嗣於
原審
審判程序則均表示無意見，供述證據部分視為同意作為證據
，
審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得
等
情況，且經依法踐行證據
調查程序並認為適當，而有證據能力等
語。然查上訴人於原審提出之
上訴理由以及於原審一○四年十二
月十五日審判
期日已爭執
證人鄧○英係身心障礙者，其於
偵查時
之陳述沒有證據能力等語（見原審卷第三五、八六頁），原判決
就此未詳為釐清說明，遽謂上訴人對本案之供述證據均表示同意
作為證據或不爭執其證據能力，認均有證據能力，並採用鄧○英
於偵查時之
證言資為不利於上訴人之認定（見原判決理由貳一㈠
說明），難謂與卷內證據資料相符，即有證據上理由矛盾之違背
法令。
上訴意旨執以指摘，即非全無理由，而原判決上述之違背
法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有
撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 王 梅 英
法官 江 振 義
法官 許 錦 印
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 四 月 二十六 日
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