最高法院刑事判決 106年度台上字第17號
上 訴 人 詹昭書
選任辯護人 宋重和
律師
廖國欽律師
上列
上訴人因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國104 年9 月
1 日第二審更審判決（103 年度矚上更㈠字第3 號，
起訴案號：
臺灣○○地方法院檢察署100 年度偵字第10010 、11675 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人詹昭書（下或稱上訴人）原係臺灣○○地
方法院檢察署（下稱○○地檢署）○○○，為具有追訴犯罪權限
之公務員，有如其事實欄
所載利用職務上之機會向張○宗、何○
軒詐取財物之
犯行，因而撤銷第一審
諭知上訴人無罪之判決，改
判論上訴人以依據法令服務於檢察機關，具有追訴犯罪權限之公
務員，犯貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪，處
有期徒刑
十年，並
宣告褫奪公權六年，
犯罪所得之財物新臺幣（下同）七
十三萬六千七百四十元，應予追繳
沒收，如全部或一部無法追繳
時，應以其財產抵償之；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實欄為判斷其
適用法令當否之準據，
法院應將
依職權認定與犯罪
構成要件具有重要關係之社會事實，
翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之
證據，並使事實認定
彼此間，以及事實認定與理由說明間，
暨理由前後說明之間，互
相適合，始足資為論罪
科刑之依據。若所認定之事實彼此間互相
齟齬，或事實認定與理由說明，以及理由前後說明之間，不相適
合，均屬判決理由矛盾之
當然違背法令。⑴、貪污治罪條例第5
條第1 項第2 款
利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要
件言，與刑法
詐欺取財罪相同，均係行為人
意圖為自己或第三人
不法之所有，以
詐術使被詐欺人
陷於錯誤，而將本人或第三人之
物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪。原判決於其事
實欄記載上訴人「……遂利用張○宗、何○軒等一般民眾不瞭解
○○地檢署受理內勤申告案件之分案模式，亦不知基於
偵查不公
開原則，雖為同地檢署檢察官，但對於其他檢察官所承辦案件無
從過問，更無從主導，
乃向張○宗佯稱其能協助解決圍廠事件，
協助張○宗順利入股祐○公司（即祐○環保生技有限公司，下稱
祐○公司），並稱祐○公司污泥廠圍廠部分經其研判，張○鳳、
吳○君、吳○清、陳○政等4 人所為已構成
妨害自由罪（上開張
○鳳等4 人涉嫌妨害自由案件，下稱系爭妨害自由案件），故對
渠等4 人以刑法
強制罪起訴絕對沒有問題，建議利用其輪值內勤
之際前往
按鈴申告，由其受理並主導案件偵辦，能將張○鳳等4
人法辦，但須支付對價等語。張○宗將上訴人所言轉知何○軒知
悉，並告以上訴人有開口要錢。張○宗、何○軒因不知悉○○地
檢署分案方式及檢察官辦案模式，縱因各自有
告訴案件，知悉上
訴人不一定能承辦該案，仍因認上訴人很有辦法，有能力主導該
案並起訴張○鳳等人，而均陷於錯誤，同意接受上訴人之安排，
並支付所需費用。」
等情（見原判決第5 頁倒數第5 行至第6 頁
第10行），依此記載，似認定上訴人向張○宗、何○軒施用詐術
之方式係利用其任職○○地檢署檢察官之機會，向張○宗表示其
有辦法及能力主導系爭妨害自由案件之偵辦方向而將張○鳳等人
提起公訴，並非向張○宗、何○軒佯稱其係系爭妨害自由案件之
承辦檢察官，能主導案件偵辦將張○鳳等4 人提起公訴。惟其於
事實欄卻又記載「
嗣何○軒遲遲未見上訴人依約起訴張○鳳等4
人，且郭○昌檢察官於（民國）99年3 月16日傳訊何○軒及游○
珊時，『何○軒發現上訴人非承辦檢察官』，乃轉告張○宗……
」、「何○軒
迄至99年12月23日收受張○鳳等4 人妨害自由案之
○○地檢署99年度偵字第5069號
不起訴處分書後，發現與上訴人
當初起訴張○鳳等人之承諾不符，『始知上訴人自始至終並非本
案承辦檢察官，也無法主導案件偵辦』，經向張○宗詢問，2 人
經深思後，始知渠等均受上訴人所欺騙」等情（見原判決第10頁
第16行至第11頁第3 行），
復於理由內援引何○軒之證詞說明「
……如果我知道被告（即上訴人）並不是辦案主要檢察官，也沒
有主導這件案子偵辦，我不會願意支付100 萬元給張○宗……」
、「……何○軒擬以支付公關費100 萬元係與上訴人『承辦』或
主導張○鳳等4 人妨害自由案間有
對價關係，……」云云（見原
判決第38頁倒數第9 至11行、第64頁倒數第11至13行），則依上
述記載及說明，似又認定上訴人向張○宗、何○軒施用詐術之方
式，係向張○宗、何○軒佯稱其係系爭妨害自由案件之承辦檢察
官，能主導案件偵查，並將張○鳳等4 人提起公訴。是原判決事
實欄之前後認定，以及事實欄之記載與理由之說明，均不無齟齬
，
難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟上訴人向張○宗、何○軒施
行詐術之方式為何？其有無向張○宗、何○軒佯稱其係系爭妨害
自由案件之承辦檢察官，能主導該案件偵查而將張○鳳等人提起
公訴？張○宗、何○軒究係因上訴人對其等施行何種詐術而陷於
錯誤？此攸關上訴人本件犯罪方法之認定，為
論罪科刑之基礎，
自應詳加認定記載明白；原判決對此未詳加調查釐清，遽為前揭
矛盾之認定，亦有應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。
⑵、原判決理由內先則說明「該等
證人（即張○宗、何○軒等）
之法務部廉政署（下稱廉政署）詢問筆錄不採原因，係因
傳聞證
據而不採，非因證人係受不當取供方式或該
證言有違任意性而不
取」云云（見原判決第14頁第8 至10行），依此說明，似認為張
○宗、何○軒等於廉政署之陳述，因均係傳聞證據而俱無
證據能
力，不得採為本件認定犯罪事實之證據。惟原判決卻又說明「上
訴人及其選任辯護人雖主張張○宗於廉政署100 年3 月13日、同
年10月20日、同年月27日、同年12月9 日、同年月16日詢問筆錄
……；何○軒於廉政署100 年11月2 日、同年12月9 日詢問筆錄
……依法不得作為證據而無證據能力云云。惟經檢察官比對錄音
光碟內容，並製作完整譯文，尚無上訴人及其選任辯護人所指不
實之情事……，又上訴人及其選任辯護人亦不再
聲請勘驗錄音光
碟，則張○宗、何○軒上開（廉政署）詢問筆錄錄音譯文與錄音
光碟既具同一性，自得作為本案證據而具證據能力」云云（見原
判決第14頁第16行至第15頁第13行），似又認張○宗、何○軒於
廉政署之陳述既經檢察官勘驗比對錄音光碟
無訛，即均具有證據
能力，得以採為本件認定犯罪事實之證據。是原判決上開理由之
說明，前後相互齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。又張○宗、
何○軒於廉政署之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依
刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上並無證據能力，須合
於同法第159 條之1 至第159 條之5 之規定，或其他
法律有規定
得為證據之情形，即合於
傳聞法則之例外，始得採為論斷犯罪事
實之依據；原判決並未說明張○宗、何○軒於廉政署之陳述，究
竟如何合於傳聞法則例外而具有證據能力之理由，遽援引張○宗
、何○軒於廉政署所陳述之相關內容，作為不利於上訴人之認定
，亦有理由欠備之違誤。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認
定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第
1 款定有明文。又原始證人並未就其實際體驗事實發生經過到庭
陳述，而由他人至法院當庭轉述者，乃
傳聞證人以原始證人於審
判外之陳述為內容之傳聞供述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之
規定，原則上並無證據能力，必須符合傳聞得為證據之例外情況
，始得作為證據，揆其規範目的，旨在防止因傳聞證據可信性低
所造成誤導之危險。則證人於審判外向檢察官或他案法官所為陳
述，以其本人親身體驗之事實為內容者，因係審判外之陳述，而
屬傳聞證據，僅因符合刑事訴訟法第159 條之1 傳聞法則例外規
定之情形而具有證據能力；惟若該審判外陳述，復非依據其本人
親身經歷之事實，而係以原始證人（即他人）所體驗之事實為內
容，縱形式上符合刑事訴訟法第159 條之1 所指於審判外向法官
、檢察官所為之陳述，然究其本質，已屬傳聞之再傳聞，本於同
一法理，仍不得認已符合
傳聞例外規定而具有證據能力。本件上
訴人始終否認有向張○宗詐稱張○鳳等4 人均會被起訴，而藉機
向張○宗要求對價之犯行。而原判決則認定「……上訴人並向張
○宗佯稱張○鳳等人會被起訴，但上訴人有要求對價……」等情
（見原判決第39頁倒數第1 行至第40頁第1 行），係援引何○軒
於偵查中證述「張○宗只告訴我祐○（公司）部分，上訴人會全
力幫忙，會縮短偵辦期限，盡快起訴……」等語（見原判決第38
頁第19至21行），為其所憑之依據。然細繹何○軒上開供證之內
容，其就張○宗曾向其告稱上情之事實，雖屬何○軒親自見聞之
事實，然就「……上訴人向張○宗佯稱張○鳳等人會被起訴，但
上訴人有要求對價……」之事實，何○軒顯未親身見聞，其所陳
上情僅係輾轉得自張○宗之傳聞供述，是依上所述，何○軒於偵
查中所為之上開證詞，其中屬前揭傳聞供述部分為無證據能力，
原判決未辨明傳聞供述與非傳聞供述之差異，僅於理由內泛稱「
此（即何○軒於偵查中證述張○宗向其陳述等）部分係何○軒就
其本身所見聞之事實為證言，自有證據能力」云云（見原判決第
14頁第12至15行），即援引何○軒於偵查中之上開傳聞供述，遽
予認定上訴人有前揭利用職務上機會詐欺取財之犯行，難謂無採
證違背
證據法則之違誤。又原判決並未說明本件係經由何項調查
以及有何證據，
堪認上訴人確有向張○宗詐稱張○鳳等人會被起
訴，而藉機要求對價之犯行，僅援引何○軒於偵查中之上開傳聞
供述，遽認上訴人有前述犯行，依上述說明，亦難謂無理由欠備
之違誤。㈢、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或
疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行
判決，仍難謂無應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法。原
判決於理由內說明上訴人及其於原審之選任辯護人雖主張張○宗
、何○軒於偵查時之供述，未經如實記載於偵查筆錄上，依法不
得作為證據云云。惟經檢察官比對錄音光碟內容，並製作完整譯
文，尚無上訴人及其於原審之選任辯護人所指不實之情事，檢察
官並提出
補充理由書㈨、㈩附卷
可考。又上訴人及其於原審之選
任辯護人亦不再聲請勘驗錄音光碟，則張○宗、何○軒之偵查筆
錄，自得作為本案證據而具有證據能力云云（見原判決第14頁第
16行至第15頁第13行）；原判決並援引張○宗、何○軒於偵查中
不利於上訴人之證詞，作為認定上訴人有本件犯行之主要依據。
然稽諸檢察官於原審審理時所提出補充理由書㈨、㈩之內容，均
僅係將張○宗、何○軒之廉政署筆錄，與上開證人之錄音光碟
予
以比對，並無將張○宗、何○軒之偵查筆錄，與上開證人之錄音
光碟予以比對之情形（見原法院矚上更㈠卷第二宗第68至164 頁
）；原判決遽謂經檢察官比對張○宗、何○軒偵查錄音光碟內容
，尚無上訴人及其於原審之選任辯護人所指不實之情事，有檢察
官所提出之補充理由書㈨、㈩附卷可考云云，核與卷內所附證據
資料不盡相符，尚有未洽。又上訴人及其於原審之選任辯護人於
原審審理時具狀主張張○宗、何○軒於偵查時之陳述未經如實記
載於筆錄上，認為上開偵訊筆錄不得作為證據，並聲請原審勘驗
張○宗、何○軒之偵訊錄音光碟（見原法院矚上更㈠卷第一宗第
187 至236 頁）；原判決遽謂上訴人及其於原審之選任辯護人亦
不再聲請勘驗錄音光碟，則張○宗、何○軒之偵查筆錄，自得作
為本案證據而具有證據能力云云，核與卷內所附證據資料不相一
致，亦有未合。究竟張○宗、何○軒之偵查筆錄，是否有如上訴
人所指摘未經如實記載於偵查筆錄上之情形？此項疑點攸關張○
宗、何○軒偵查筆錄是否得援引為本件認定事實之證據；原審對
此項疑點未詳加調查釐清，遽認張○宗、何○軒之偵查筆錄得作
為證據，而援引為不利於上訴人認定之主要依據，同有應於審判
期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、有罪之判決書，對被告
有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310 條第
2 款所明定。是
事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利
之辯解及所提出有利之證據，應加以調查，而於有罪判決理由內
詳加論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定
，即屬於法有違。原判決於事實欄內認定：上訴人向張○宗佯稱
其能協助解決圍廠事件，協助張○宗順利入股祐○公司，並稱祐
○公司污泥廠圍廠部分經其研判張○鳳、吳○君、吳○清、陳○
政等4 人所為已構成妨害自由罪，故對渠等以刑法強制罪起訴絕
對沒有問題，建議利用其輪值內勤之際前往按鈴申告，由其受理
並主導案件偵辦，能將張○鳳等4 人法辦，但須支付對價云云。
張○宗將上訴人所言轉知何○軒，並告以上訴人有開口要錢等情
（見原判決第5 頁倒數第1 行至第6 頁第5 行），而論上訴人以
利用職務上之機會詐取財物罪。然上訴人始終否認有上開犯行，
並於原審審理時提出刑事陳述意見㈡狀，主張依原審調閱○○地
檢署102 年度他字第90號、103 年度偵字第495 號張○宗涉嫌詐
欺案件，其內所附筆錄內記載何○軒證稱「（問：98年8 月31日
你是否經過張○宗的指示到○○地檢署向上訴人按鈴申告？）那
時候有按鈴申告，『但不知道他（即張○宗）的安排是上訴人值
班，那是依照張○宗的安排去作申告』」、「（問：張○宗有跟
你保證上訴人一定會將圍廠的民眾起訴？）他沒有百分之一百的
把握，『但依照他（即張○宗）的判斷，他覺得圍廠的民眾構成
妨害自由，所以他才建議我去按鈴申告』，作防守的動作。」、
「（問：張○宗有無提到他要付錢給上訴人來處理這件事情？）
『沒有』」等情，足見伊並無原判決事實欄所載之前揭犯行等語
（見原法院矚上更㈠卷第三宗第1 至2 頁）。若證人何○軒上開
證詞可信，則上訴人是否有如原判決事實欄所載之上開犯行，即
非全無疑義，此屬對上訴人有利之事項。原審對於何○軒前揭證
詞是否可信，並未加以調查釐清，亦未說明此部分何以毋庸調查
或何以不予採信之理由，遽行判決，依上述說明，難謂無調查未
盡及理由欠備之違誤。
上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由
。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判
決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判
，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原因。至原判決不另為無罪
諭
知部分（即原判決理由欄貳、五所示部分），因與發回部分具有
審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日