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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2370號 上　訴　人　陳致遠 　　　　　　林偉翔 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院 臺中分院中華民國106 年4 月25日第二審判決（105 年度上訴字 第1565號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第 7147、8424號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人陳致遠、林偉翔違反毒品危 害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，變更 檢察官所引起訴法條，改判仍論處陳致遠犯販賣第二級毒品 未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑7 年），及依想像競合犯從 一重論處林偉翔犯販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑 8 年），已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪 事實之心證理由，並就其二人否認犯行之供詞及所辯各語， 認非可採，予以論述。 三、刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止之不 正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以利， 使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白，然 並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事訴追機關於詢 （訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知 ，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為 技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬 合法之偵訊作為，而為法所不禁。但刑事追訴機關如對被告 或犯罪嫌疑人許諾法律所未規定或非屬其裁量權限內之利益 ，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定 及意思活動自由，誘使被詢問者為自白，則屬取證規範上所 禁止之利誘，不問自白內容是否與事實相符，根本已失其證 據能力，不得採為判決基礎。而刑罰之量定，係屬法律賦與 法院自由裁量之職權，檢察官則無此裁量權限。本件檢察官 於民國105年1月26日偵訊陳致遠時，於訊問前告以：「我答 應你差不多這個刑度好嗎？會去跟法官講，但我不是法官， 我不行現在就答應你會判多久，但就是差不多是2年7個月、 8 個月左右」、「……我有跟你答應差不多這個刑度，我會 跟公訴檢察官說，……但是你要我百分之百跟你確定的話， 這我沒辦法」、「那現在就是我跟你講，我給你起訴一個中 間的（罪名），那如果我們照中間的（罪名）走下去，就差 不多會這個刑度啦。我那可以做的就是我答應你的事情我都 可以做的到，都會幫你做。但最後的結果，我是跟你說如果 沒有什麼意外，原則上應該就是這樣啦。」等詞，並訊以： 「所以我們現在說這麼久，就是你願意承認你買來以後有想 要賣就對了。」陳致遠旋即回答：「嗯」各等語，業據原審 受命法官勘驗偵訊錄音光碟無訛在卷。則依本件檢察官使用 上述對陳致遠之訊問方式及內容，不斷地許諾非裁量權限內 之量刑減讓利益，對社經地位不高、亦非具有相關法律認知 能力之陳致遠（其於第一審時自述教育程度為國中畢業、職 業為鐵工）而言，顯具有相當高的誘發性，足以影響其意思 決定與意思活動自由，其因而為自白，已逸出取證規範可容 許之偵訊技巧範圍，而屬禁止之利誘，無論該自白是否與事 實相符，因其非適法之證據，即不得採為判斷事實之證據資 料。至於陳致遠上訴意旨指摘其於本件第一審、原審中之自 白，係為符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規 定，方配合法院而為供述等語，惟法院縱使曉諭該減輕規定 ，乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使 被告自白犯罪，已如前述，因此陳致遠於第一審、原審所作 不利於己之陳述，縱其動機係為邀獲減刑寬典，亦不能認係 出於不正方法所得之自白，要無陳致遠上訴意旨所指違背證 據法則之違法可言。 四、毒品危害防制條例第17條第2 項規定之自白減輕其刑，其之 自白係出於任意性者固屬之，但該自白若是出於國家機關使 用取證規範上所禁止之不正方法，即其取得自白之程序，並 非適法，該自白根本失其證據能力，雖不得作為被告定罪之 證據，然事實審法院依其審判結果，綜合除該自白以外其他 證據，認為被告所為犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪 ，且從形式上觀察，被告於偵查及審判中皆有自白者，縱其 自白出於取證規範所禁止之不正方法，基於人權保障及公共 利益之維護，兼從抑制嚇阻違法偵查的觀點，自有從量刑補 償予被告一定之救濟，以示衡平，從而應認仍有上開減刑規 定之適用。陳致遠於本案偵查中之自白，因係出於國家機關 之利誘，其取得之程序並非適法，而不得採為判決基礎，惟 本案依陳致遠於第一審、原審之自白，綜合案內其他證據資 料，已足認定其犯販賣第二級毒品未遂之犯行，是其已符合 偵查及審判中皆有自白，原判決因而適用上開規定，遞予減 輕其刑，並無違誤。 五、刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應 諭知免訴之判決，係指同一案件，已經法院為實體上之判決 確定而言。案件是否同一，係以被告及犯罪事實是否相同為 斷，而所謂事實同一，乃指訴之目的及侵害性行為之內容是 否同一，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會 事實關係為準。依卷附原審法院104 年度上訴字第397 號判 決（下稱前案）所載，其認起訴書僅就陳致遠、林偉翔涉嫌 製造第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實提起公訴，並未敘 及其二人販賣毒品甲基安非他命之犯罪事實，經查無確切之 證據足以證明其二人有公訴人所指之製造第二級毒品犯行， 縱認其二人有販賣第二級毒品之嫌，亦屬不同之社會事實， 而不得逕行變更起訴之犯罪事實為販賣第二級毒品之犯罪事 實及罪名，因而諭知其二人被訴製造第二級毒品為無罪之判 決確定。依上說明，本件陳致遠、林偉翔販賣第二級毒品之 犯罪事實，核與前案之事實並非同一，檢察官另行起訴，並 無不合，原審予以審判，亦無違法。林偉翔上訴意旨徒憑己 意，泛謂檢察官重複起訴，原判決有未受請求之事項予以判 決之違法等語，尚難謂為合法之上訴第三審理由。 六、原判決綜合陳致遠、林偉翔於前案及本案之部分供述，扣案 之毒品甲基安非他命、烘乾器具，卷附毒品鑑定書，及案內 其他證據資料，相互勾稽結果，據以判斷犯罪事實。對於陳 致遠、林偉翔販入本件毒品甲基安非他命時，其二人主觀上 如何具有販賣毒品營利之不法意圖，復已論述綦詳。所為論 斷說明，係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審 採證認事之職權行使及推理作用，予以綜合判斷，而為認定 ，並非單憑陳致遠之自白，要無陳致遠上訴意旨所指欠缺補 強證據、違背證據法則、適用法則不當、判決理由不備之情 形，亦無林偉翔上訴意旨執以指摘違背證據法則之違法可言 。又除去原判決併以檢察官於105 年1 月26日偵訊陳致遠所 得之前揭自白，陳致遠於前案及本案第一審、原審之自白， 佐以卷內其他證據資料，仍無礙本件犯罪事實之認定，究仍 於判決本旨不生影響，尚不得據此為合法之第三審上訴理由 。其餘上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，持憑 己見而為不同評價，且重為事實之爭執，或對於事實審法院 取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說 詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。 七、依上所述，上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 28 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 朱 瑞 娟 法官 沈 揚 仁 法官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 9 月 29 日