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最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第四六四號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　蔡沛澄（原名蔡盟慧） 選任辯護人　邵勇維律師 上　訴　人　郭文賓 (被告) 選任辯護人　林宗儀律師 上　訴　人　梁官達 (被告) 選任辯護人　陳永祥律師 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高 等法院高雄分院中華民國一○五年九月十九日第二審判決（一○ 五年度上訴字第一八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 一○四年度偵字第九九一二、一○○三四、一一七四六號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭文賓有罪部分及上訴人 梁官達、被告蔡沛澄販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判 論處郭文賓販賣第二級毒品罪 (共二罪，均處有期徒刑，如 原判決附表<下稱附表>編號1、2) 、依想像競合犯關係，從 一重論處其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；梁官 達販賣第二級毒品 (均累犯) 罪 (共四罪，均處有期徒刑， 如附表編號3至6) ；蔡沛澄幫助施用第二級毒品罪刑 (一罪 ，如附表編號6)各罪刑，均已詳敘認定犯罪事實之依據及憑 以認定之理由。並對如何認定：被告等之自白或不利己供述 ，均真實可信；渠等否認犯罪所執各項辯解，俱不足採取； 證人林○堯、陳○杰、王○遠分別於警詢、偵查中之證述及 原判決採取之通訊監察譯文，均有證據能力；王○遠於偵查 中死亡，對其上開證言之證據能力不生影響；證人林○堯、 陳○杰在警詢、偵查、審理中之證詞，何者可採，何者不足 採取；證人蔡沛澄不利梁官達之供證，可以採取；證人簡○ 達在原審之證言，不足為有利梁官達之認定；林○堯發予郭 文賓之簡訊謂「要，一半」，意要以 (新台幣，下同) 五百 元向郭文賓購買第二級毒品甲基安非他命；郭文賓、梁官達 等分別與林○堯、王○遠之通訊監察譯文中，縱無明示毒品 種類、數量或有使用暗語情形，均不影響二人有販賣甲基安 非他命犯行之認定；郭文賓有營利之意圖，而於原判決所載 時、地收取價金，交付甲基安非他命予林○堯；梁官達自承 案發時確在花鄉旅館，並接到蔡沛澄電話說有朋友要買安非 他命等語，及其案發時之通訊基地台位置、與蔡沛澄之通訊 監察譯文，均可佐證陳○杰、蔡沛澄分別證述梁官達有親至 花鄉旅館第302 室，販賣甲基安非他命予簡○達部分之證詞 屬實；蔡沛澄僅介紹簡○達向梁官達購買甲基安非他命，並 未獲利，且該交易係由梁官達與簡○達直接相互交付毒品及 價金；蔡沛澄應係為簡○達施用甲基安非他命之需求，而幫 助簡○達取得毒品，係屬幫助施用第二級毒品犯行；均已依 據卷內證據資料及調查證據之結果予以指駁及說明，所為論 斷且無悖於論理法則、經驗法則。從形式上觀察，原判決尚 無違背法令之情形存在。且查： (一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條 第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。又供 述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調 查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理比較 以定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符 ，即全不可採。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件 之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常 一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。再者，我國對 販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝， 電話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易 細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中為明白表述毒品 交易之內容。查原判決認定上訴人犯罪，係綜合卷內證據資 料及其調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及 推理作用而予判斷，且就證人所證有出入部分亦詳予剖析， 依據證據法則定其取捨，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗 法則，不容任意指為違法。郭文賓、梁官達上訴意旨分別謂 證人林○堯、王○遠、陳○杰、蔡沛澄之供述前後不符，不 足採取；監察譯文，不足以作為補強證據；監察譯文無交易 毒品種類、數量等內容云云，係置原判決之論敘於不顧，仍 執陳詞任意指摘，皆非適法之第三審上訴理由。 (二)刑事訴訟法上所謂「證據排除法則」，一般係指違反法定程 序取得之證據，應否排除其證據能力之判斷基準，而所謂「 傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外之陳述， 有無證據能力之原則及例外規定。又於特定待證事實發生時 ，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係 「直接原貌重現」相關之待證事實，本質上非屬供述證據， 其有無證據能力，不受傳聞證據法則之限制。且通訊監察之 錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經 人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通 訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」。是項 監聽譯文倘係公務員 (警員) 依法定程序而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執 (即不否認譯文所載為其對話 內容) ，法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以 要旨，自得採為認定判決之基礎，而有證據能力。原判決所 採之通訊監察譯文，乃上訴人等於案件發生時分別與證人即 購買毒品者之對話，且梁官達於原審準備程序中對於證據能 力之意見，由其選任辯護人代答稱：除部分證人在警詢、偵 查之陳述，主張無證據能力外，對其餘證據 (包括通訊監察 譯文)，表示均同意作為證據 (見原審卷㈠第148 頁)，該通 訊監察譯文於原審審理中，且經審判長提示、告以要旨而為 調查，則原判決採為判斷之基礎，於法並無不合。梁官達上 訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己意，以上開通訊監察 譯文屬傳聞證據，無證據能力，且未經調查云云，係未依卷 內證據資料而任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴 理由。 (三)原判決關於附表6 部分，其事實之認定及理由之說明，均認 梁官達與簡○達係於一○四年二月十九日十九時五十二分「 後」，前來花鄉旅館，以二萬四千元之價格，販賣37.5公克 甲基安非他命予簡○達 (見原判決第19頁理由㈤第4 行以下 ；第30頁) 。梁官達上訴意旨以原判決認定梁官達與簡○達 係於當日十九時五十二分「時」完成交易，卻採取蔡沛澄於 同日十九時三分三秒及十九時五十二分四秒之通訊監察譯文 ，顯示蔡沛澄仍與梁官達通話交涉或自言自語之內容為判決 基礎，有理由矛盾之違誤云云，係有誤會，其據以指摘亦屬 無據。 (四)原判決己敘明認定林○堯在警詢中之陳述有證據能力之理由 ，且依卷內筆錄記載，郭文賓在準備程序係以林○堯在警詢 陳述屬傳聞證據，而主張無證據能力，並未以是項供述非出 於林○堯之自由意志為其依據，復未就該事項請求為如何之 調查。則原審未再為其他無益之調查，並採該項證據為判斷 依據，於法並無不合。郭文賓上訴意旨謂證人蔡沛澄證稱警 詢時在昏睡中順著警方的話講；潘樑机 (同案被告，由檢察 官另案處理) 在警詢中上廁所時有被警方毆打，則證人林○ 堯警詢中陳述亦可能係非出自由意志，應無證據能力云云， 尤屬無憑，據以指摘，自非適法。 (五)按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再者受施用毒 品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供 施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受 人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並 收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑 或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、 助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品 之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之 犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣。原判決 理由說明蔡沛澄僅介紹簡○達向梁官達購買甲基安非他命， 交易過程係由梁官達與簡○達直接相互交付毒品及價金，蔡 沛澄未經手，且無證據證明其有從中獲取利益，而認蔡沛澄 係為簡○達施用第二級毒品甲基安非他命之需求而幫助其取 得毒品，係犯幫助施用第二級毒品罪 (見原判決第21頁) 。 再依原判決之認定及說明，蔡沛澄雖聯繫梁官達與簡○達交 易毒品，但其非陪同梁官達前去販賣毒品，而係陪同買受人 簡○達向梁官達購買甲基安非他命，並使二人直接交易，既 未向梁官達取得出售之毒品，亦未代梁官達收取價金。且依 通訊監察譯文之記載，其價格亦係代買受人簡○達向梁官達 詢問，並非與簡○達磋商售價 (見原判決第31至32頁) ，則 原判決認蔡沛澄未參與販賣毒品之構成要件行為，且無共同 營利之意圖，而論以幫助施用毒品罪，於法尚無不合。檢察 官上訴意旨，謂依卷內資料，蔡沛澄積極聯繫梁官達詢問， 並陪同簡○達到旅館交易，其介入甚深，應已參與販賣毒品 之犯罪構成要件行為，為正犯，原判決論以幫助施用毒品係 有違誤等語，係置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞並憑己見 而為指摘，並非適法第三審上訴理由。 (六)量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決 就郭文賓持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分為刑罰 之量定，已敘明係以其責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各 款所列情形及一切情狀，為科刑輕重標準之審酌，所量定之 刑罰既未逾法定刑度，且無濫用刑罰裁量權情事，於法並無 不合。郭文賓上訴意旨徒謂伊已悔過，且坦承犯行，情節非 重大，原審量刑過重云云，而對原審量刑之職權行使任意指 摘，並非適法之第三審上訴理由。 三、上訴人等上訴意旨皆未依據卷內證據資料，具體指摘原判決 如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執前詞，就原 審採證認事及量刑之職權行使暨於判決結果無影響之枝節， 徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等 上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。至於原判決認郭文 賓依想像競合犯持有第一級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三 百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件。因其重罪之 持有第二級毒品純質淨重逾二十公克以上部分之上訴既不合 法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，亦無從審究，應併 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 二 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 二 月 十八 日