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最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第2484號 上　訴　人 即　自訴人　賴健治 　　　　　　賴林富美 共　　　同 自訴代理人　陳淑貞律師 上　訴　人 即　被　告　許文鼎 選任辯護人　李良忠律師 　　　　　　陳建瑜律師 　　　　　　李劭瑩律師 上列上訴人等因自訴人等自訴被告偽造文書等罪案件，不服臺灣 高等法院中華民國107 年2 月27日第二審判決（105 年度上訴字 第367 、369 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人 即被告許文鼎犯行使偽造私文書3 罪刑及諭知相關之沒收， 固非無見。 二、惟查： ㈠應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令 ，刑事訴訟法第379 條第10款定有明文。又審理事實之法院 對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據 ，如未詳加調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未 經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而 未予調查的違失。 再者，刑法第219 條規定：偽造之印文或署押，不問屬於犯 人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押 ，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證 明其已滅失，均應依法宣告沒收，以維護社會信用。 原判決既認定許文鼎先在「股權轉讓同意書」（即Ａ文書） 、「協議書」（即Ｂ文書）、「簽收單」（即Ｃ文書）、載 有「双方98年6 月3 日協議書履約，剩餘款找補並於提示前 半年先行通知」等文字之2 張本票影本文書（即Ｄ文書）、 載有「双方6 月3 日協議書履約」等文字之5 張本票影本文 書（即Ｅ文書）上，分別偽造賴健治、賴林富美之署押，冒 用其等之名義偽造前開文書，偽造完成後，再加影印，進而 持影本行使之（見原判決第2 至4 頁），則系爭偽造之文書 正本何在？是否滅失？均攸關該等文書上偽造之署押，應否 為沒收之宣告，自當詳為究明。然卷查：許文鼎固於原審10 6 年3 月9 日準備程序中，陳明系爭偽造文書原本（即正本 ）業於同年3 月6 日遭竊，並提出報案三聯單為據，但於同 年12月6 日刑事補充聲請調查證據狀、同年月20日審判程序 中，補行陳報已經尋獲系爭文書之正本3 件（以上分見原審 第367 號卷第四宗第326 頁正、背面、第328 頁；同上卷第 六宗第100 頁；同上卷第七宗第37頁），果若無訛，似難謂 系爭文書正本已然滅失，則何以其上偽造之署押，均無庸宣 告沒收，原判決未予說明；且所謂「遭竊」與「滅失」，二 者之意義尚屬有別，究竟系爭偽造文書正本中，何種原件已 尋獲，何種正本已滅失而不存在？猶非明確。原判決就此未 予審究明白，而未依法將該等文書正本上偽造之署押宣告沒 收，自屬可議。 ㈡刑法上之偽造文書罪，本有有形偽造（形式偽造）與無形偽 造（實質偽造）之分，前者指無製作權人冒用他人名義而作 成文書，後者則指文書之內容虛偽，惟名義人與製作人一致 。然偽造文書罪既在保護文書之公共信用，則作成名義雖出 於虛偽，如內容為真實，無足以生損害於公眾或他人，尚不 成立偽造文書罪。 原判決以自訴人等均否認有在前揭Ａ至Ｅ文書上，親為簽名 、署押等情為據，認定系爭文書，均屬偽造，固非無見，然 依卷內資料，許文鼎既主張曾交付自訴人等如前述「簽收單 」所載之第一商業銀行支票2 紙（按係以訴外人沈玉庭為發 票人，金額分別為新臺幣6,000 萬元、4,500 萬元，發票日 均為100 年5 月31日，票號分別為YA0000000 、 YA0000000 ，參看原審第367 號卷第五宗第139 頁背面），作為股權轉 讓之對價，則系爭2 紙支票最終是否有人提示？提示人與自 訴人等之關係為何？是否已兌現？等各疑情，似可作為前述 「協議書」、「股權轉讓同意書」內容真實與否之參據，且 非不能向付款銀行查證，並攸關法令適用之當否，原審未能 詳察，逕以「無論被告與自訴人2 人間就鼎甫公司是否有股 權轉讓交易之約定、股權轉讓交易之內容為何、自訴人2 人 是否收受被告所稱之本票及支票作為股權轉讓交易之對價， 均非所問，無礙於被告前開行使偽造私文書犯行之認定」為 由（見原判決第14頁第14至18行），認許文鼎所辯不可採， 似與前揭說明不符，致許文鼎執為上訴的理由，自難昭折服 。 ㈢刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，並與犯罪情 節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則 ，使輕重得宜，罰當其罪，刑法第57條首段規定：「科刑時 應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列 事項，為科刑輕重之標準」，其中第9 、10款明定「犯罪所 生之危險或損害」、「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌 之事項。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、 公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙 及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體 個案特別預防之妥當性，始稱相當。 原審以許文鼎所為行使偽造私文書犯行，固然可議，但行使 對象分別為鼎甫公司及法院，就其行使偽造私文書之行為目 的、態樣及行使對象而言，不足以直接產生財產變動，且部 分仍有賴於法院之判斷，於此情形下，犯罪情節所造成之損 害「即屬非鉅」（見原判決第20頁倒數第4 行至第21頁第 9 行）。然細究系爭文書之內容，所涉財產價額高達1 億5 百 萬元，倘若確為虛偽，許文鼎憑此等文書旨，一再為民、刑 事訴訟之主張，徒使自訴人等增加額外訟累、身心飽受煎熬 ，更殃及無辜的鑑定機關人員，原審似未就此被告犯罪後之 態度，及可能造成自訴人等系爭財產得喪之危險，列為量刑 斟酌之因素，遽以前情，認第一審所為量刑欠妥，改判輕刑 ，是否適宜？似有再行斟酌餘地。 三、以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調 查的事項。原判決上述的違背法令，影響於事實的確定，有 事實尚欠明確之處，本院無從據以為裁判，應認原判決此部 分具有撤銷發回更審的原因。又原判決不另為無罪諭知部分 ，因自訴人等認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基 於審判不可分之原則，亦應併予發回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 21 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 2 月 23 日