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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1393號 上　訴　人　鄭永勤 選任辯護人　柯士斌律師 上　訴　人　甲女 上列上訴人等因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民 國106年7月25日第二審判決（105年度侵上訴字第265號，起訴案 號：臺灣基隆地方檢察署103 年度偵字第3302號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審經審理結果，認為被害人乙女（人別資料詳卷）係 14歲以上未滿18歲之少女，與上訴人甲女係○○關係。上訴 人鄭永勤則係甲女之雇主，2 人交往成為男女朋友，而有原 判決事實欄所載共同乘機猥褻乙女之犯行，甚為明確，因而 撤銷第一審就此部分諭知無罪之判決，改判依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第225條第2項規定 ，論處上訴人2 人成年人共同故意對少年犯乘機猥褻罪刑， 併均諭知附條件之緩刑宣告。已詳述調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人2 人否認猥褻 之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。 三、上訴意旨略稱： ㈠、共同部分： ⒈乙女對於鄭永勤是否隔著內衣摸胸部及被摸部位是否包含下 體，前後指述不一，且其謂當時係裝睡，卻能任由男子撫摸 1、2分鐘而毫無反應與抗拒，所述有違常情，應無足採。原 判決逕以其證述作為論罪科刑之依據，自有理由不備之違法 。 ⒉甲女係基於為母者為女兒檢查身體之主觀意圖，目的在檢查 乙女身上有無吻痕，而鄭永勤縱有觸摸乙女身體之行為，亦 係受甲女之託，2 人均非為滿足自己或他人性慾上之一切色 情行為，即使過程中未顧及乙女感受而有冒犯之舉，然主觀 上既欠缺猥褻之意思，客觀上亦無猥褻之行為，自與猥褻罪 之構成要件不該當。原判決未察，逕予論罪科刑，實有適用 法則不當之違法。 ㈡、甲女部分：乙女外婆丙女與乙女間之電話錄音乃係丙女不願 見其母女對簿公堂，而在未經告知甲女即自行與乙女洽談和 解之可能性，該錄音內容乃係為人長輩基於個人考量擅自作 為，該內容與乙女所述是否屬實並無關聯性。原判決逕採為 證據，顯與經驗及論理法則有違。 ㈢、鄭永勤部分：甲女已於偵、審中具結作證，並接受交互詰問 ，原判決竟仍以其警詢之陳述有「特別可信」且為「證明犯 罪事實所必要」而認有證據能力，顯與證據法則有違。 四、惟查： ㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。而所稱「具有較可信之特別 情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無 其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。此係決定陳述有無證據能 力，而非決定陳述內容之證明力。證據能力與證據之證明力 ，兩者並不相同。原判決已詳敘：乙女於警詢筆錄之自白， 有與審判中不符情形，其警詢陳述，如何具有較可信之特別 情況，且為證明上訴人等之犯罪事實存否所必要，因認有證 據能力之理由（見原判決理由壹之一、㈠⑵，原判決第4至6 頁），並無違反證據法則之情形。 ㈡、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障 及監察法第29條第3 款之規範，但其錄音、錄影所取得之證 據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包 括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法 定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於 私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從 事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家 是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具 備任意性者，自可為證據。原判決已說明上開乙女與丙女間 之電話錄音及其譯文，如何具有證據能力及可作為本件論罪 依據之理由綦詳（見原判決第6至9頁）。是乙女自行將與丙 女電話對話錄音，取得該蒐證錄音，與國家機關無涉，純屬 私人自行取證之範疇。且其錄音內容確為乙女與丙女之電話 對話，業據甲女於原審審理時坦認在卷，且經乙女證述無訛 ，並經原審依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定為調查、勘 驗在卷。復係乙女為舉發本件猥褻行為，以和平方式進行蒐 證，並非出於不法之目的，自可為證據。上訴意旨認應排除 該錄音及譯文之證據能力云云，尚非有據。 ㈢、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證 據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實 之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其 為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人證述 前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法 則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後 供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當 然排除其他部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結 果。經查：原判決主要係依憑上訴人2 人不利於己之供述（ 如後述），及證人乙女、B 女（甲女同社區之友人）、丙女 分別於警詢、偵訊及第一審審理時之證詞，佐以乙女之年籍 資料、乙女與丙女於民國104年7月15日電話對話之錄音光碟 、原審勘驗該錄音光碟製作之勘驗筆錄等證據資料，經綜合 判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人2 人確有本件之 故意對少年犯乘機猥褻犯行。並說明：乙女對於其於案發之 日第一次被甲女帶到甲女租住之套房，躺在床上睡覺時鄭永 勤亦到該套房，甲女將其衣服往上掀，鄭永勤曾動手摸其身 體、胸部及伸入內褲摸陰毛之重要情節，前後陳述始終如一 ，並無明顯重大之矛盾或瑕疵。且與甲女於警詢所供：「我 趁我女兒睡覺時把她的衣服掀開，也有掀內衣，我再請我男 朋友（即鄭永勤）用一隻手撫摸她的胸部…」；鄭永勤自承 ：其在甲女承租的套房第一次見到乙女時，乙女躺在床上睡 覺，甲女向其談到乙女變壞，請其幫忙檢查乙女之身體，接 著即掀開乙女之衣服等情節亦相脗合，參以Ｂ女所證本件報 案過程，及乙女於本案事發後其個性變得不開朗，且丙女要 其與甲女和解，乙女拒絕，而錄音存證等反應，乙女確因此 事致其身心受有傷害，足見乙女之指述，應屬真實。並以胸 部、陰毛依附之陰部均為人體私密部位，甲女、鄭永勤主觀 上之認知，顯係利用乙女熟睡不能抗拒之狀態，摸其胸部、 陰毛，侵害乙女表彰主要性徵領域，主觀上亦係基於漠視乙 女作為一個獨立人格主體，其人身包括身體隱私部位不受任 何不法侵害的權利，利用乙女熟睡不能抗拒之狀態，摸其前 揭部位，已具乘機猥褻之犯意至明。因認鄭永勤、甲女所辯 其2人並無猥褻之主觀犯意云云，委無足採等旨（見原判決 第10至21頁）。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳。所 為論斷、採證，核無違反法律規定或客觀存在之經驗及論理 等證據法則。 ㈣、又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其 為真實之程度者，即已充足。再者，性侵害案件隱密，舉證 、查證均屬不易。原判決認定上訴人2 人上開犯行，係綜合 卷內證據資料及其調查證據之結果，就乙女所證前後有出入 部分比照上訴人2 人之供述詳予剖析，依據證據法則定其取 捨，不容任意指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。 五、經核上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，憑持己見，再為 事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意爭 執，難謂已符合首揭法定上訴要件。其2 人上訴均違背法律 上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 12 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 呂 丹 玉 法官 梁 宏 哲 法官 吳 進 發 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 12 月 18 日