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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1646號 上　訴　人　翁松福（原名潘松福） 選任辯護人　盧國勳律師 上　訴　人　蘇振宏 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國106 年7 月18日第二審判決（106 年度上訴字第489 號 ，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第23101 號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人翁松福（原名潘松福）、蘇振宏有其事實欄所載公 務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，因而⑴撤銷第 一審關於翁松福部分之科刑判決，改判論翁松福以犯貪污治罪條 例第6 條第1 項第3 款之公務員共同侵占職務上持有之非公用私 有財物罪，並依同條例第8 條第1 項後段之規定諭知免刑。⑵維 持第一審論蘇振宏以犯同前條款公務員共同侵占職務上持有之非 公用私有財物罪，並分別適用貪污治罪條例第8 條第2 項前段、 第12條第1 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年4 月，並宣 告褫奪公權2 年部分之判決，而駁回蘇振宏在第二審之上訴，已 詳述其所憑之證據及認定之理由（上訴人等於警詢、檢察官訊問 及第一審、原審審理時均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯 解）。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式 上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 翁松福上訴意旨略以：原判決既認定伊所犯貪污治罪條例第6 條 第1項 第3 款之罪，符合同條例第8 條第1 項後段免除其刑之規 定，則本件檢察官自應依刑事訴訟法第252 條第9 款規定（法律 應免除其刑者）對伊為不起訴之處分，不得逕予提起公訴。則檢 察官對伊應為不起訴處分而誤為提起公訴，其起訴之程序違背規 定，依先程序後實體原則，法院應適用刑事訴訟法第303條第1款 規定諭知不受理判決。原判決未依上揭規定諭知不受理判決，竟 為有罪而免刑之實體判決，於法顯有不合云云。 蘇振宏上訴意旨略以：⑴本件變賣查扣之鐵板，係由翁松福個人 所決定，伊並無決定之權限。又翁松福有交代伊不要過問關於查 扣鐵板之事，故伊與翁松福對於侵占及變賣查扣鐵板之事，並無 犯意聯絡及行為分擔，原判決認為伊與翁松福成立本件罪名之共 同正犯，顯有不當。⑵伊自本件變賣鐵板所得價金新臺幣（下同 ）6 萬5 千元取得其中5 千元，係補貼伊已經實際支出之油費、 搬運、租車及便當費用，並非無償取得之不法利益。原判決並未 調查、審酌伊已經實際支出之相關費用並予以扣除，遽認伊就本 件犯罪所得中不法取得5 千元，亦有違誤。⑶伊本件犯罪所得僅 有5 千元，且係使用於警員勤務之油錢、租車、搬運扣押物品及 便當費用，實際上並無不法所得，與一般貪污案件顯然有別。原 判決並未審酌伊犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活 狀況及智識程度等一切情狀，遽予維持第一審判決所量處有期徒 刑1 年4 月及褫奪公權2 年，所為量刑有失公平，同有未洽云云 。 惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適 法之上訴第三審理由。原判決依憑蘇振宏於警詢、檢察官訊問、 第一審及原審之自白，並參酌其理由欄貳之一所述卷內各項證據 資料，認定蘇振宏有本件公務員共同侵占職務上持有之非公用私 有財物犯行，已詳為敘述其憑據及得心證之理由（見原判決第4 、5 頁），核其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此 項犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既無違證 據法則，尚難任意指為違法。蘇振宏上訴意旨⑴及⑵指稱，其與 翁松福對於本件犯罪並無犯意聯絡及行為分擔，不應論以共同正 犯，又其所取得5 千元，係用以補貼其已經實際支出之油費、搬 運、租車及便當費用，並非不法犯罪所得，原審未予調查及審酌 為不當云云，係在第三審主張新事實或新證據，而指摘原判決調 查職責未盡及採證認事不當，洵非上訴第三審之適法理由。㈡、 起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第303條第1款固定有明文。惟此所稱「起訴之程序違背規定者」 ，係指起訴（包括公訴與自訴）之訴訟行為，在程序上違背法律 之規定者而言；同條第2至7款所列，雖亦屬起訴程序違背規定之 情形，但此所稱「起訴之程序違背規定者」，係指同條第2至7款 以外之其他程序違法情形而言。例如檢察官逕以公函對被告提起 公訴，而未依規定附具起訴書，或起訴書未記載被告之姓名及犯 罪事實，或所記載之內容不足以辨識其起訴之對象或犯罪之基本 事實等均屬之。上開條款僅係就「起訴之程序違背規定」之情形 ，規定其法律效果，並不包括起訴之被告或其犯罪事實，在實體 法上應諭知無罪，或有應諭知免訴或免刑之情形在內。故法院就 起訴事實審理結果，若認被告有應諭知無罪、免訴或免刑之情形 者，仍應依法為無罪、免訴或免刑之判決，不能以此反推起訴之 程序違背規定，而逕依上揭規定諭知不受理判決。本件檢察官起 訴翁松福之程序，並無違背法律規定之情形。而原審審理結果， 以翁松福係在其犯罪被桃園縣政府警察局中壢分局督察組發覺前 ，即向督察人員自首並接受裁判，且於偵查中繳交犯罪所得6萬5 千元，檢察官並依其於偵查中之供述而查獲共犯蘇振宏，符合貪 污治罪條例第8條第1項後段免除其刑之規定，因而依上述規定諭 知其免刑（見原判決第7頁倒數第11行至第4行），經核於法並無 不合。翁松福上訴意旨謂原判決既認其符合免除其刑之規定，檢 察官自應依刑事訴訟法第252條第9款規定為不起訴處分，卻誤為 提起公訴，係起訴程序違背規定，法院應諭知不受理判決云云， 而據以指摘原判決為有罪免刑之實體判決為不當，依上述說明， 顯係誤解法律之規定，要非適法之第三審上訴理由。㈢、刑之量 定，事實審法院本有依法裁量之權，倘於量刑時係以行為人之責 任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未 逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、 公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得 任意指為違法。本件原判決就蘇振宏所犯貪污治罪條例第6條第1 項第3款之罪（法定本刑為5年以上有期徒刑），維持第一審依上 開減刑規定遞予減輕其刑後所量處有期徒刑1年4月（褫奪公權2 年），已援引第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等 一切情狀，據以說明其所憑理由綦詳（見第一審判決第11頁、原 判決第9 、10頁），核其所量之刑既未逾越法定刑度，亦無明顯 濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。蘇 振宏上訴意旨⑶指摘原判決量刑不當云云，無非對於原審量刑裁 量職權之適法行使，任意指為違法，同非合法之上訴第三審理由 。綜上，本件上訴人等上訴意旨，無非任憑己見，或再為單純事 實上之爭執，或就原判決已明確論斷詳細說明之事項，或對於原 審量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，均非依據卷內訴訟資料 具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上 訴人等之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本院既以蘇 振宏之上訴不合法而從程序上予以駁回，蘇振宏上訴意旨請求諭 知緩刑，自屬無從審酌，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 17 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 劉 興 浪 法官 林 靜 芬 法官 何 信 慶 法官 李 錦 樑 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 5 月 18 日