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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1770號 上　訴　人　韋家翔 選任辯護人　謝志揚律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺 中分院中華民國106 年8 月23日第二審判決（106 年度上訴字第 1056 號 ，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第 29795 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人韋家翔有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因 而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑（累犯， 處有期徒刑3 年10月）及沒收宣告之判決，駁回上訴人在第 二審之上訴。 二、本件上訴意旨略以： ㈠上訴人是否基於意圖營利而販入原判決附表（下稱附表）編 號1 、2 所示第三級毒品，須有補強證據，原審引用行政院 衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理 署，以下仍稱管制藥品管理局）有關愷他命之施用每人每日 最大用量、最大耐受度及施用超過可能導致死亡之97年12月 5 日管檢字第0970012197號、97年12月1 日管檢字第097001 1811號、98年10月6 日管檢字第0980010245號函文，惟持有 毒品數量多寡與每人每日施用毒品劑量間，並無必然關連性 ，上揭函文不足作為上訴人是否基於意圖營利而販入之判斷 標準，原判決以之作為補強證據，與證據法則有違。 ㈡上訴人於偵訊時已供稱購入附表編號3 、4 手機，其中一支 是要插入SIM 卡使用行動網路分享給另一支手機，由另一支 手機與上手聯絡，並非用於販賣之用，而門號0000000000號 之微信通訊軟體通訊錄內，確有「打電話問功夫」之暱稱， 顯見上訴人所述非虛，無從以附表編號3 、4 手機作為上訴 人自白販賣毒品之補強證據。 ㈢原判決引用管制藥品管理局上揭函文，作為上訴人有罪之證 據，惟並未於審判程序提示或告以要旨，有調查證據未盡之 違法。 ㈣原判決認附表編號1 愷他命8 包，驗前總淨重14.8432 公克 ，編號2 含3, 4- 亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮之咖啡包 （下稱咖啡包）14 包驗前總淨重93.97 公克，兩者合計 10 8.8132公克，若以一般娛樂用目的計量（即0.1 至0.2 公克 ）計算，可供施用次數約544 次至1088次，惟上訴人已指出 扣案愷他命純質淨重14.8432 公克，3,4-亞甲基雙氧甲基-N - 乙基卡西酮純質淨重1.87公克，兩者合計16.7132 公克， 則附表編號1 、2 所示毒品之純質淨重各為若干，攸關原判 決前揭論述是否正確及沒收適用之法律，原審未予釐清，亦 未於事實欄記載，有應調查證據而未予調查及事實與理由矛 盾之違法。 ㈤管制藥品管理局前揭函文係針對施用愷他命所產生之身體變 化，並未就施用3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮產生身 體變化為釋明，兩者是否為相同之反應，已非無疑；而扣案 咖啡包14包所含毒品純質重量合計3.1834公克（即2.76868 公克+0.4148 公克=3.1834 公克），與該14包咖啡包之驗前 總淨重93.97 公克相較，每包咖啡包所含毒品純質含量百分 比為百分之3.38，若以每包純質含量僅0.2273公克，符合供 一次娛樂之施用量，亦即14包咖啡包僅能供14次之施用，原 判決竟記載可供施用544 次至1088次，顯違經驗及論理法則 ，影響刑罰之量定，又將驗前淨重與純質淨重兩者混同作為 計算施用次數之說明，亦有理由矛盾之違法云云。 三、惟查： ㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判 斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日 常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此 判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第 三審上訴之合法理由。原判決依憑上訴人於警詢之供述（即 其並無施用毒品；愷他命其中7 包係以每包新臺幣〈下同〉 1,000 元買入，1 包以2,000 元買入，欲以每包1,300 元或 2,700 元賣出；咖啡包以每包500 元買入，欲以每包800 元 賣出，另購買的2 支手機是準備要來販賣毒品使用的等語） 、詮盺科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（即上訴人經採 尿檢驗均未檢出愷他命、去甲基愷他命反應）、衛生福利部 草屯療養院鑑驗書、內政部警政署刑事警察局鑑定書（即附 表編號1 之8 包白色結晶，均檢出愷他命，編號2 之咖啡包 14包均檢出3,4-亞甲基雙氧甲基-N -乙基卡西酮〈編號2-10 、2-11另檢出微量愷他命〉）及原判決第5 頁所列載之書證 等證據資料，綜合研判，認定上訴人有事實欄所載意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國104 年12月6 日凌晨 0 時20分許，在臺中市○區○○路與山西路口，以50,000元 向姓名不詳、綽號「打電話問功夫」之人購入附表編號1 、 2 所示毒品，及編號3 、4 所示供作與買方聯繫使用之Taiw anMobile廠牌黑色行動電話1 支（含SIM 卡）、三星廠牌白 色行動電話1 支等物，並欲以每包愷他命1,300 元或2,700 元、每包咖啡包800 元之價格，伺機販賣給不特定人以牟利 ，嗣同日凌晨0 時45分許，在臺中市○區○○路與漢口路交 岔路口前，為警查獲而未遂等犯罪事實之得心證理由。對於 上訴人否認犯罪，辯稱附表編號3 、4 手機係其自己所有， 並非向綽號「打電話問功夫」之人購入、扣案愷他命純質淨 重僅14.8432 公克，3,4-亞甲基雙氧甲基-N- 乙基卡西酮純 質淨重僅1.87公克，並無供販賣之可能云云，如何之不足採 信，亦逐一論斷說明理由。經核尚無不合。又刑法所稱「著 手」，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並 有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之 開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度而言。上 訴人基於意圖營利之販賣犯意，販入附表編號1 、2 所示第 三級毒品及編號3 、4 所示預備供販賣所用工具，伺機販賣 ，未及賣出即為警查獲，顯已著手於販賣罪構成要件行為， 原判決論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑，並無不合，至 附表編號1 、2 所示毒品純質淨重各為何，與販賣罪之成立 並無影響，原判決事實欄未予記載，尚非理由不備或矛盾。 況原判決已說明上開毒品並無證據證明純質淨重已逾20公克 以上，上訴人持有上開毒品，不生持有、販賣間之低度、高 度行為論罪關係，且敘明上開毒品均應依刑法第38條第1 項 規定沒收。上訴意旨㈡㈣，係就原判決已明白論斷之事項， 或對於不影響於判決本旨之枝節事項，任憑主觀妄為指摘原 判決違法，並非適法之第三審上訴理由。 ㈡刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之 虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，並非以補強事實之全部為必要， 而因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲 得確信者，即足當之。是以自白補強之範圍限定為與犯罪構 成要件事實有關係者，至關於犯罪構成要件之主觀要素，如 故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成 事實以外之事實，如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之 事實等，此等自白則無須補強證據，但得提出反證，主張此 等任意性之自白並非事實。原判決綜合前揭證據資料，認定 上訴人有事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行，並非以上訴 人警詢之自白為唯一證據，而上訴人自白基於意圖營利而販 入毒品之主觀要素，依上開說明，並無補強法則之適用，且 原判決已敘明上訴人爭執其警詢自白之非任意性云云，亦依 憑第一審勘驗上訴人警詢錄影光碟之勘驗筆錄、證人即警員 丁鵬揚、陳國軒於第一審證詞，說明如何無可採之理由。上 訴意旨㈠執此指摘原判決違反證據法則，自非合法之第三審 上訴理由。 ㈢證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證 據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據， 仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決 ，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。 原判決認定上訴人有事實欄所載販賣第三級毒品未遂犯行， 已如上述，並非專以管制藥品管理局前揭函文為主要證據， 是原判決一併採用上開函文，縱有上訴意旨㈠㈢㈤所指之不 當，然本件除去此部分證據，綜合案內其他證據，仍應為同 一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，依刑事訴訟法第 380 條規定，自不能據為適法之第三審上訴理由。 ㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證 據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛 指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。 四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 10 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 勤 純 法官 林 立 華 法官 鄧 振 球 法官 彭 幸 鳴 法官 黃 斯 偉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 5 月 15 日