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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3554號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官　陳昱旗 上　訴　人 即　被　告　楊育昌 選任辯護人　賴以祥律師 上　訴　人 即　被　告　邱雅文 選任辯護人　曾益盛律師 　　　　　　林翔偉律師 被　　　告　楊捷順 　　　　　　廖偉先 　　　　　　劉智捷 　　　　　　林秉璋 上四人共同 選任辯護人　張簡勵如律師 　　　　　　鍾慶禹律師 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，分別不服臺灣高等法院 中華民國107 年5 月30日、同年6 月27日第二審判決（106 年度 金上重訴字第36號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵 字第19850 至19863 號、第20102 、20106 號、第20263 至2026 6 號、第20407 、20408 號、第20721 至20725 號、第20915 號 、第21358 至21361 號、第21363 、22095 、22096 、22100 、 22101 、22446 、25097 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於非法經營銀行業務暨沒收金額超過新臺幣陸仟壹佰捌 拾壹萬陸仟元部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定：上訴人即被告楊育昌係鼎昌國際投資控股 股份有限公司（下稱鼎昌公司）之董事長兼實際負責人，明 知非銀行不得經營收受存款業務，且不得以收受資金或使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定多數人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當的紅利、利息、股 息或其他報酬，竟自民國103年6月間起，主導策畫「興櫃股 票合購方案」（即投資人可出資以特定買入價格共同購買興 櫃股票，並約定以每股較買入價格約多新臺幣〈下同〉10元 〈即每張股票約多 1萬元〉之價格保證買回，待興櫃股票上 市掛牌，經過3個月閉鎖期後，計算其後5個交易日股價之均 價，若均價高於買入價格，溢價由投資人與鼎昌公司均分， 若均價低於買入價格，則由鼎昌公司以保證價格向投資人購 回股票，亦即無論興櫃股票上市後價格漲跌，保證投資人每 張股票獲利至少 1萬元以上）、「紅包股」（即投資人以每 單位10萬元價格購買，以6個月為一期，每月可分得1.5％之 紅利，鼎昌公司按此給付年息18%之報酬）2吸金方案，而與 被告廖偉先、楊捷順、劉智捷（按以上 3人分別係鼎昌公司 三重、桃園、新莊營業處主管），共同基於經營銀行業務之 犯意聯絡，由廖偉先、楊捷順、劉智捷及各業務處不知情之 業務人員，對外宣稱保證可於固定期間內，獲得如前述與本 金顯不相當之紅利、利息及報酬，向不特定人招攬參與投資 。嗣楊育昌於105年2月29日因另案入監執行，服刑期間，鼎 昌公司仍持續運作，並透過與上訴人即被告邱雅文（按係楊 育昌之前妻）等人會面之機會，傳遞訊息，再指示有犯意聯 絡的被告林秉璋於105年5月，成立鼎昌公司中壢營業處並擔 任主管，持續對外招攬不特定投資人加入投資，復委託同有 犯意聯絡的邱雅文，自同年、月20日起接管鼎昌公司，期間 ，鼎昌公司更新增「翔宇」、「醫揚」、「漢來」等「興櫃 股票合購方案」，並將「紅包股」依照投資期間長短，進一 步細分為特六、特A、特B、特C 、特別方案等內容，年息分 別為12％至24％不等，藉此更進一步吸引投資人投入資金。 迄至同年6月20日為止，鼎昌公司計吸金達6億320萬6,000元 （詳如原判決〈下略〉附件一所示）；林秉璋加入擔任主管 期間（105年5月至同年 6月），鼎昌公司吸金6,135萬5,000 元（詳如附件二所示）；邱雅文接管期間，鼎昌公司吸金5, 528萬8,000元（詳如附件三所示）等情。因而撤銷第一審關 於楊育昌、邱雅文、廖偉先、劉智捷及楊捷順此部分不當之 科刑判決，改判仍論處楊育昌以共同法人之行為負責人犯銀 行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，併為 相關沒收之諭知（另所犯非法經營證券業務罪刑部分，業經 裁定駁回其第三審上訴，先告確定）；論處邱雅文、廖偉先 、劉智捷、楊捷順以共同與法人之行為負責人犯銀行法第12 5條第1項（前）後段之非法經營收受存款業務罪刑（均依刑 法第31條第 1項減輕其刑；另廖偉先、劉智捷、楊捷順〈下 稱廖偉先等3人〉，再依銀行法第125條之4第2項前段遞減輕 其刑；廖偉先等 3人另所犯非法經營證券業務罪刑部分，均 已確定，廖偉先、劉智捷部分並獲諭知緩刑；邱雅文另所犯 非法經營證券業務罪刑部分，亦已確定）；另維持第一審關 於林秉璋此部分，經論處以共同與法人之行為負責人犯銀行 法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑（先依刑 法第31條第1項減輕其刑，再依銀行法第125條之4第2項前段 遞減輕其刑）之判決（另所犯非法經營證券業務部分，亦經 第一審判罪、緩刑），駁回檢察官關於此部分的第二審上訴 。固非無見。 二、惟查： ㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形 。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條 件之實質內容，修正前、後法律所定要件有無不同而斷。若 新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內 容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實 務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不 利於行為人之情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不 生新、舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適 用裁判時法。然而，無論如何，行為後法律既有修正，究竟 是否涉及法律變更，抑或僅是無關行為人有利或不利事項的 修正，仍應於判決理由中，有所說明，否則，猶屬判決理由 欠備。 茲查，楊育昌、邱雅文與上述廖偉先等3 人及林秉璋行為後 ，銀行法第125 條非法經營銀行業務罪之加重處罰規定，業 於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行（另 同法第136 條之1 關於犯罪所得沒收之規定，亦同步修正公 布、施行），本次修正將原條文第1 項後段「犯罪所得」， 予以具體明確化，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益 」，俾避免與104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第 4 項所定沒收「犯罪所得」之範圍，產生混淆。然此項條文 之修正，是否涉及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不 利事項的修正？原審均未論及，尚嫌判決理由欠備，難昭折 服。 ㈡關於楊育昌部分（即原審107 年6 月27日判決〈下稱甲判決 〉部分）： ⒈科刑之判決書，其所載事實與理由的說明，必須彼此互相 適合，方為適法。如所載的事實與事實；事實與理由；或 理由與理由之間，彼此相互齟齬，均屬理由矛盾，其判決 當然違背法令，足以構成撤銷的原因。 卷查：甲判決事實欄一─㈢既載明「自103 年6 月起至投 資人最後加入投資之105 年6 月20日為止，鼎昌公司吸金 金額總計為6 億320 萬6,000 元（詳如附件一所示）；林 秉璋加入後之105 年5 月至6 月間，鼎昌公司之吸金金額 則為6,135 萬5,000 元（詳如附件二所示）；邱雅文加入 後之105 年5 月20日至105 年6 月20日間，鼎昌公司之吸 金金額為5,528 萬8,000 元（詳如附件三所示）。」（見 甲判決第3 頁），似謂附件一所示之金額乃鼎昌公司吸金 之總額，其餘附件二、三所示，則僅分別在說明共同被告 林秉璋、邱雅文參與本案犯罪期間，鼎昌公司吸金之數額 。 果若無訛，經比對前揭附件內文記載，附件二、三之投資 人及投資明細（按係依投資日期為檢索、排序），均重複 出現在附件一（按係依投資人姓名〈筆劃〉為排序、檢索 及歸戶）內，則甲判決理由四撤銷改判及科刑審酌事項欄 內，所為「附件二、三…之犯罪所得漏未算入沒收數額」 之撤銷第一審判決的理由，及「鼎昌公司非法經營銀行業 務犯罪所得共『 7億2,034萬9,000元』」之記載（分見甲 判決第20頁第12至13行；第21頁倒數第6至7行），似有前 後齟齬，並事實與理由矛盾的情形存在，其實情為何？既 攸關楊育昌之量刑、犯罪所得之計算、沒收之範圍，及法 律正確之適用，允再查明。 又甲判決理由欄四─㈢─⒋，雖載有「附表一所示銀行帳 戶，共查扣243 萬7,446 元」（見甲判決第22頁），然遍 查甲判決全文並無此「附表一」存在，是否缺漏？允宜一 併注意及之。 ⒉銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或 「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加 重處罰之構成要件；同法第136 條之1 之「因犯罪所得財 物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」 ，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋 上，其範圍當亦有別，更應依具體個案之犯罪類型，而為 正確適用。就非法吸金而言，不論違法吸金當事人是否約 定贖回、返還本金、投資款，因與前述「犯罪所得（因犯 罪獲取之財物或財產上利益）」之計算無涉，其已贖回、 返還之本金、投資款，均無庸扣除，已為本院近年來一致 之見解。從而，犯（修正前後）銀行法第125 條第1 項之 罪，其有無犯罪所得及其數額若干，既攸關應成立之罪名 與沒收之範圍，自應詳為調查、審認，並敘明所憑依據， 始為適法。 甲判決事實認定本件違法吸收之資金，截至105 年6 月20 日止，共計6 億370 萬餘元（詳如甲判決附件一所載）， 並於其理由欄貳─二─㈢─⒋內，說明「關於『退件』部 分，依證人鄭惠平、張琬羚證述，是指客戶解約取回資金 。退件既是鼎昌公司吸收存款之後，再將存款返回投資人 …，退件之金額無需從統計金額中扣除」（見甲判決第16 頁倒數第4行至第17頁第1行），固屬的論。惟細繹附件一 所列投資人許舒涵、蕭秋虹、賴建霖、簡廷珊等人有「退 件」之註記（分見甲判決附件一第13、24、25頁），若所 認無訛，則前揭投資人之投資款，似因「退件」解約、已 取回，楊育昌似未再保有系爭「犯罪所得」，此部分是否 仍應列計在沒收之數額內？原審未能查實，亦未說明仍列 計的理由，致楊育昌執為上訴之理由，揆諸前旨，難謂無 調查職責未盡及判決理由欠備的違法。 ⒊刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105年 7月1日起施行，依同時修正之同法第2條第2項規 定，沒收，應適用裁判時之法律；換言之，尚無新舊法比 較之問題，而應逕行適用新法之相關規定。又為使其他法 律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，該法第11條乃 修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收 之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限。」刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用。」明白揭示：沒收，採「後法優於前法」原 則，祇於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者， 才回歸「特別法優於普通法」原則。 原審判決前，銀行法第136 條之1 關於沒收之規定，於10 7 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，將原 規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收 之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或 其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外，沒收之。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收 規定生效之後，始修正施行，應回歸「特別法優於普通法 」原則，而後者又屬前者之特別規定，是關於本件違反銀 行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第 136 條之1 之規定。 甲判決既認楊育昌因違反銀行法第125 條第3 項、第1 項 後段之非法經營銀行業務之犯行，而有所謂的「如附件一 、二、三」所示之犯罪所得，卻未及比較新舊法之適用， 而逕依現行刑法規定，對楊育昌之犯罪所得宣告沒收，亦 難謂適法。 ⒋至於楊育昌另所犯非法經營證券業務罪部分，因屬刑事訴 訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審之罪，業 經原審以裁定駁回上訴確定，則關此部分犯罪所得之數額 ，是否同有如前述⒈重複計算之問題，因非本院得予審究 之範圍，爰就甲判決關於沒收部分，僅就超過甲判決所載 非法經營證券業所得6,181 萬6,000 元（見甲判決第21頁 倒數第5 、6 行）之部分，予以撤銷，併此敘明。 ㈢關於邱雅文、廖偉先、劉智捷、楊捷順、林秉璋部分（即原 審107年5 月30日判決〈下稱乙判決〉部分）： ⒈科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後 於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相 一致，方為合法，倘所認定之事實，與所採之證據不相適 合，即屬證據上理由矛盾，苟事實欄已有敘及，而理由內 未加說明，是為理由不備，均足構成撤銷之原因。 又法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款 業務之規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項 定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，係指「處罰有實 際行為之法人負責人」；而「實際行為」，即實際上參與 吸收資金之相關決策、業務執行之行為；至「法人負責人 」，乃指公司法第 8條第1、2項規定之公司負責人及在執 行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上 登載之負責人、經理人為限。 卷查：廖偉先、楊捷順似均為鼎昌公司董事（見警聲搜字 第1670號卷第 207頁，鼎昌公司登記資料）；另據證人即 鼎昌公司行政主管鄭惠平於偵查、第一審審理中，分別證 稱「主管會議105年2月底以前，由楊育昌主持，同年 3月 至4月下旬，是楊捷順主持；4月下旬以後，由代理董事長 邱雅文主持」、「我是鼎昌公司行政主管，鼎昌公司每週 一次業務主管會議，參加者有廖偉先、劉智捷、林秉璋、 楊捷順…邱雅文105年4月底告訴我，楊育昌授權她擔任代 理董事長，之後我收取的投資款項就會交給邱雅文，…10 5年4月底我提出離職，就準備開始跟邱雅文交接，因為邱 雅文是代理董事長…我離職交接的時候，邱雅文有提供業 務面的產品項目給業務主管…邱雅文是在業務主管會議上 提到新的產品與銷售項目，有交代數量、金額給業務主管 」等語（分見偵字第20915號卷第一宗第190-193頁；第一 審卷第三宗第83-104頁）；證人即鼎昌公司職員張琬羚（ 負責人事、跑銀行）、鄧沛渝（按係楊育昌之助理）分別 於偵查、第一審審理時，亦證述「受邱雅文指示存款，進 入邱雅文名下之銀行帳戶」、「楊育昌出國（按實為入監 服刑）…，後來邱雅文來公司發號司令…，邱雅文代理董 事長，架空鄭惠平的工作，指示我（指鄧沛渝）工作，新 增一些產品，像是不同投資期間的紅包股」等語（分見他 字第3802號卷第二宗第64-69頁；第一審卷第三宗第29-38 、109-122頁）；楊育昌於105年 5月16日簽立委託邱雅文 全權核決公司事務的聲明書（見他字第3802號卷第二宗第 275頁〈同第一審卷第二宗第155頁〉），似見廖偉先、楊 捷順 2人非僅單純的掛名董事，而有與劉智捷、林秉璋等 人，共同參與公司業務執行的情形；另邱雅文既被授權擔 任鼎昌公司「代理董事長」，期間，實質掌握公司財務、 金流及新產品的決策、開發，何以仍非屬有「實際行為」 的法人負責人？以上各疑點，攸關法律的正確適用，原審 未遑論及前揭諸證人證言之本旨，或以其等僅為掛名董事 ，或非公司組織上之負責人為由（見乙判決第11頁），遽 認該等諸人皆不符合銀行法第125條第3項「法人之行為負 責人」之旨，似與卷內證據資料未盡適合，容有再行研求 、詳查之必要。 ⒉現行（107 年1 月31日修正公布，同年2 月2 日施行）銀 行法第136 條之1規定 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行 為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條 之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外，沒收之。」係採義務沒收主義，法院無裁量 權限，且應發還或沒收、追徵之犯罪所得，並不以扣押者 為限。又「犯罪所得」，係指不法行為所得，乃與犯罪有 直接關連性之所得、所生之財物及利益（即直接所得）， 不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均 屬之。具體以言，包括：⑴因為犯罪所獲取之報酬或對價 ，例如殺人或詐騙集團車手之報酬，專門非法吸金公司員 工之薪資（含佣金、業績獎金），販賣毒品、槍枝、偽禁 藥或出售攙偽假冒食品之價金，非法匯兌所得之報酬或手 續費，皆屬之；⑵產自犯罪之所得，亦即犯罪行為人因實 行犯罪過程中所獲取之財物，或財產利益之積極增加或消 極不減損，例如竊盜、搶奪、強盜、詐欺、侵占、恐嚇取 財或擄人勒贖取得之贓物或贓款，圖利犯罪所圖得之利益 、占用他人房屋之使用利益、接受性招待或餐飲之利益、 違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值、逃漏稅捐 之稅額、環境犯罪節省之處理費用、法定應建置設備而未 建置所減省之費用。則犯銀行法第125條第1項之罪，其有 無「犯罪所得」及其數額若干，既攸關應成立之罪名、沒 收之範圍及偵查中自白減刑要件之該當與否，自應詳為調 查、審認，並敘明所憑依據，始為適法。 乙判決理由欄貳─二─㈤內，僅載敘「廖偉先、劉智捷、 楊捷順與林秉璋於偵查中均自白犯罪，向投資人招攬之投 資款項，均繳交予共同被告楊育昌及指定之鼎昌公司帳戶 …實際上並未保有投資人之投資款…『無實際犯罪所得』 …」（見乙判決第12頁倒數第2 行至第13頁第5 行），似 未就廖偉先、劉智捷、楊捷順與林秉璋等人（下稱廖偉先 等4 人），是否有因非法吸金而向鼎昌公司領取薪資、獎 金乙節，有所調查、審認；尤以，廖偉先等4 人分任鼎昌 公司各營業處主管，指揮旗下業務人員對外招攬投資、吸 金，計高達6 億餘元，豈可能毫無薪資所得？況其等於第 一審審理時，其等之辯護人所提出的刑事準備㈠狀內文， 已分別載敘「有依鼎昌公司規劃之獎金計算方式領取薪水 」、「依照被告自己推廣鼎昌公司所提出方案的業務成績 領取薪津」等旨（分見第一審卷第一宗第 260、270、280 、293頁），似見廖偉先等4人非全然未保有非法吸金之「 犯罪所得」，此攸關其等「犯罪所得」沒收之範圍，及銀 行法第125條之 4第2項前段「偵查中自白、繳交犯罪所得 （財物）」減刑要件之該當與否，原審就此未能詳查，亦 未說明何以其等之薪資非屬其等非法吸金行為之「犯罪所 得」的理由，自有查證未盡、理由欠備及判決適用法則不 當之違背法令。檢察官執此上訴，非全然無理由。 ⒊至於邱雅文另所犯非法經營證券業務罪部分，因屬刑事訴 訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審之罪，業 經原審以裁定駁回上訴確定，已非本院得予審究之範圍， 併此敘明。 三、以上或為檢察官、上訴人上訴意旨指摘所及，或為本院得依 職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無 可據以為裁判，應認原判決關於此部分，具有撤銷發回更審 之原因。又原判決（即甲、乙判決）不另為無罪諭知部分， 因檢察官認其與本件有罪部分，有接續犯實質上一罪關係， 基於審判不可分之原則，亦應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 4 月 11 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 吳 信 銘 法官 許 錦 印 法官 王 國 棟 法官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 4 月 15 日