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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4003號 上　訴　人　李全教 選任辯護人　蕭仰歸律師 　　　　　　吳孟勳律師 　　　　　　李永裕律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院 臺南分院中華民國107年7月11日第二審更審判決（107 年度矚上 重更一字第3號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104年度選偵字 第8、14、16號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於李全教部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人李全教有如其事實欄所載犯行，因而 維持第一審關於論處上訴人共同於直轄市議會議長之選舉， 對於有投票權之人，行求賄賂及不正利益，而約其投票權為 一定之行使罪刑部分之判決，駁回檢察官關於此部分及上訴 人之上訴，固非無見。 二、惟查： ㈠、按公職人員選舉罷免法第100條第1項之賄選罪，係以對於有 投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其 不行使投票權或為一定之行使為構成要件；是該罪在客觀上 ，須以行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益，可認 係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價為必要 ；而是否屬於對價關係，應審酌行為人之主觀意思，暨衡量 其給付之對象、時間、方法、價額及其他客觀情狀，依國民 之法律感情及生活經驗，評價有無逾越社會相當性，及是否 足以影響或動搖投票意向等情，本於推理作用加以綜合判斷 ；又其所謂「賄賂」，係指金錢或可以金錢計算之財物，而 「不正利益」，則指「賄賂」以外，足以供人須要或滿足人 慾望之一切有形、無形利益。 原判決事實係認定：上訴人於民國103年9月11日下午，在臺 南市○里區○○路○○巷○ 號羅進生（曾任谷暮‧哈就於99年 間參選議員之競選總幹事；業經原審判刑確定）的住處，基 於對有投票權之人，行求賄賂及不正利益而約其投票權為一 定行使之犯意，先對羅進生表示「谷暮‧哈就若能順利當選 市議員（按指改制後臺南市第2 屆市議員，下同），希望她 可以支持我選議長，希望她能接受企業家的贊助」。隨後卓 華民（曾任改制前臺南縣西港鄉鄉長，也曾任上訴人為立法 委員時之助理，經原審判罪、緩刑確定）到達該處，上訴人 再向羅進生等表示「希望谷暮‧哈就若當選市議員，能夠在 議長選舉時，投票支持我，若谷暮‧哈就同意的話，我有把 握能夠在國民黨中，斡旋讓谷暮‧哈就同額競選，且谷暮‧ 哈就若要支持我選議長的話，就要接受企業捐獻才算要支持 」，羅進生回以：此事要找谷暮‧哈就的競選總幹事施余興 望談，當晚我與施余興望有約等語，上訴人即委請卓華民等 ，將上開話語傳達給施余興望，俾施余興望再轉告予谷暮‧ 哈就知悉，經卓華民允諾後，旋各自離去。嗣於當晚18、19 時許，施余興望、卓華民先後抵達上開羅進生住處後，卓華 民、羅進生均基於與上訴人共同對有投票權之人，行求賄賂 及不正利益而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，對施余興 望轉達前開上訴人的話語，施余興望聞言，即表示：「谷暮 ‧哈就有交代，現在還沒選上，選後再講」等言，但卓華民 、羅進生仍要求施余興望將前揭話語轉達予谷暮‧哈就，著 手行求賄選，而約使谷暮‧哈就在當選市議員後，於臺南市 議會議長選舉中，投票予上訴人。事後，施余興望雖於同日 至同年月15日間某時，在臺南市某不詳地點，將前述卓華民 、羅進生告知上訴人所提出，而以「企業家贊助（捐獻）」 、「同額競選」為條件，換取谷暮‧哈就於當選市議員後， 在議長選舉時投票予上訴人之事，轉達予谷暮‧哈就知悉， 然谷暮‧哈就不為所動等情（見原判決第3頁第13行至第4頁 第27行）。理由內並稱：「李全教與谷暮‧哈就素無交誼… …猶於市議員選舉登記截止後，對登記為候選人之谷暮‧哈 就，透過羅進生、卓華民轉達接受政治獻金為名之企業家捐 獻，作為將來當選市議員後支持議長選舉之條件……顯然以 此為投票權之行使內容……依社會一般通念，仍係與有投票 權之人約為一定行使投票權，具相當對價關係，足認與『賄 賂』概念合致」、「……倘斡旋其他候選人退選（俗稱『搓 圓仔湯』），形成同額競選……通常競選過程原需花費財務 、勞務支出，即可大幅減省，此斡旋而得之同額競選，依一 般社會通念，自屬具對價之『不正利益』」、「『企業家贊 助』之財物，於候選人而言，即為有形助益，而屬『賄賂』 ，倘提供『同額競選』，更係無形不正利益」等語（見原判 決第36頁第19至30行、第37頁第9 至13行及第18至20行）， 亦即謂：上訴人提出之「企業家贊助」或「企業家捐獻」， 係屬「賄賂」，而所稱「同額競選」，則為「不正利益」。 是依原判決上述事實之記載及理由之說明，似認上訴人是透 過卓華民、羅進生，再經由施余興望轉達欲給付「企業家贊 助」或「企業家捐獻」之「賄賂」予谷暮‧哈就，以換取谷 暮‧哈就嗣於當選市議員後，在議長選舉時投票予上訴人。 倘若無訛，則上訴人所指「企業家」究竟係何人？其「贊助 」、「捐獻」的具體內容如何？皆屬不詳，即無從依前述標 準，評價其有無逾越社會相當性，及是否足以影響或動搖谷 暮‧哈就將來對臺南市議會議長的投票意向，而堪認與谷暮 ‧哈就就該投票權為一定之行使間，具有對價關係，而達到 行求賄賂的階段，抑或僅應評價為行求要約之誘引，尚待上 訴人視谷暮‧哈就經轉知後之反應，再提出具體的賄賂內容 ，而其行為歷程只達行求賄賂之準備？即尚非無疑。原審未 綜合卷內資料，進一步詳究，逕認上訴人此部分所為，已達 「行求賄賂」程度，並遽行論罪，即嫌速斷。 又原判決上述事實及理由，係認定並說明提供「企業家贊助 」或「企業家捐獻」，係屬「賄賂」，而斡旋「同額競選」 ，則為「不正利益」；然其理由嗣復謂：上訴人透過卓華民 、羅進生，轉達予谷暮‧哈就關於「企業家贊助等賄賂及不 正利益」部分，雖無行求對價具體內容，尚待進一步磋商， 然就「搓退國民黨參選人形成同額競選」部分的條件及內容 ，均臻明確，就渠等提出之上開2 條件整體觀之，應認已達 行求「賄賂」程度等詞（見原判決第51頁第1至9行）。亦即 關於「企業家贊助（捐獻）」究屬「賄賂」或「賄賂及不正 利益」？「同額競選」究係「不正利益」抑為「賄賂」？前 後理由之說明，或與事實之認定，彼此相齟齬，亦有判決理 由矛盾之違誤。 ㈡、依卷內筆錄所載，證人谷暮‧哈就於偵查時，已指稱：「我 想他（指吳春成，業經原審判刑確定）應該知道我一直沒有 答應李全教，也知道李全教跟我有一些過節……」、「（你 指的過節是什麼？）因為他（指上訴人）利誘我不成，就威 脅要支持他們國民黨的候選人，且我在伍宗康團隊的人的臉 書上，有看到李全教他們跟伍宗康的團隊在吃飯，我就確認 在我拒絕他之後，他就真的去押寶伍宗康，所以我跟他就不 是很高興」等語（見103年度選他字第348號卷第2宗第221頁 反面、第222 頁）；證人周義順於第一審中，亦證稱：「… …吳先生（指吳春成）跟谷暮議員說『妳現在當選議員，能 不能支持李全教的議長』……那時候谷暮‧哈就聽到之後， 就開始說這個不可能，因為之前他們兩個已經有接觸過了， 而且李全教有跑去支持她的對手，她在轉述當初她們在接觸 的時候，講得蠻大聲的，就說她在選的時候，李全教就有派 人去跟她接洽，說『妳如果現在答應我，答應支持我，我可 以運用我的資源去支持妳，不然我要去支持別的候選人』， 谷暮‧哈就說『那時候我沒有答應李全教』，就說『以後再 看看』，之後在她的臉書上面發現對手已經PO上去，說李全 教已經在幫他們助選了，她覺得這樣子很生氣，說李全教沒 有支持她」等言（見第一審卷第4宗第179頁反面）；證人林 阳乙在第一審時，並陳稱：「（剛才檢察官有問你，你說谷 暮‧哈就有說到李全教的一些話……就你的記憶所及，你是 否可以簡單陳述一下，她究竟是在說何內容？）她在罵，我 就不知道她在罵什麼，我想說那是人家的恩怨，當時大約有 聽到說選舉他又沒有挺她，是挺對方」、「（你的意思是說 李全教在谷暮‧哈就選舉的時候，他沒有支持谷暮‧哈就， 支持谷暮‧哈就的對手？）是，我的意思是大約聽這樣」等 詞（見第一審卷第4宗第187頁）。倘前開證人所述皆無誤， 似堪證明谷暮‧哈就因前開臺南市議員之選舉，曾與上訴人 產生怨隙，原判決理由卻稱：無證據證明谷暮‧哈就與上訴 人有何仇隙怨懟，自無甘冒偽證罪之處罰，而設詞誣指上訴 人向其賄選云云（見原判決第35頁第23至25行），即與卷內 前揭證言不符，其中內情如何？仍應深入研求，並於理由內 詳加敘明。 又原判決理由嗣卻援引前開谷暮‧哈就、周義順、林阳乙之 證詞，據謂：谷暮‧哈就於103年12月4日晚間，受邀赴臺南 市○○區○○街「鄭家孔雀蛤大王餐廳」餐敘的過程中，確 曾提及前開市議員選舉時，其與上訴人之不快、恩怨，在場 的吳春成必然聞見，故谷暮‧哈就所證：吳春成於向我遊說 臺南市議會議長選舉，請支持上訴人時，曾表示「政治沒有 永遠的朋友，也沒有永遠的敵人」乙節，確實有據，並符合 當時2人對話之背景等語（見原判決第45頁第8行至第46頁第 10行），進而資為上訴人有此部分預備行求賄選犯行之不利 認定，亦即關於上訴人和谷暮‧哈就間，究竟有無怨隙之論 述，與前開理由所述不符，猶嫌判決理由矛盾。 ㈢、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項 ，且原判決前開違背法令，影響於事實之確定，本院無從據 以為裁判，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審 的原因。 ㈣、至上訴人接續犯預備行求賄選（即原判決事實欄三），及原 判決說明上訴人不另為無罪諭知（即原判決理由欄乙、伍） 部分，基於審判不可分之原則，應一併發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 21 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 洪 昌 宏 法官 許 錦 印 法官 李 釱 任 法官 王 國 棟 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 25 日