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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第673號 上　訴　人　臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲 被　　　告　周杬震 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法 院臺南分院中華民國107年6月14日第二審判決（106 年度上訴字 第36號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104年度偵字第18557號 ，105年度偵字第603號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件上訴人檢察官上訴意旨略稱： ㈠倘在證據上，依一般常人之認定，已堪認定行為人在主觀上 可能有違法認識，則在私運輸入毒品或管制物品之案件，即 可認定有不確定之犯罪故意，無須要求行為人必須確知所私 運輸入之物品確屬何種毒品或管制之禁藥。 ㈡被告周杬震對輸入禁藥罪部分坦承有不確定故意，雖否認有 毒品認識。然被告知悉在通訊軟體認識不詳姓名之「ET」為 大陸地區上海市人，其餘均無所悉，則未曾見過對方提出任 何證明文件，如何擔保該不詳之人所寄送之物品非管制物品 而不違法。 ㈢「ET」所寄送物若係合法，何需以鋁箔包裝袋加以包裹，並 偽以「Commodity商品」、「Toy accessories玩具飾品」名 義寄送，並分寄3處以分攤風險？顯見有逃避查緝之嫌。 ㈣被告於偵查、審理之歷次訊問均陳稱：知悉該物係類似搖頭 丸之藥物等語，即屬第二級毒品。既知悉搖頭丸，而該物「 類似」搖頭丸，即具一定藥效，極可能為管制物品，故依其 年約三十歲、自陳學歷為國中畢業、在工地工作及夜市擺攤 ，當無全然不知之理。則主觀上可預見收取之藥物，極可能 係毒品。而被告仍提供收受地點，依一般經驗論理法則，應 屬縱該物為毒品或管制物品，亦不違背本意之不確定故意。 ㈤原判決排除被告對輸入毒品認識可能性，顯悖離常情。且既 認有輸入管制禁藥之認識，顯然被告應有毒品違法認識之可 能。則原判決於相同事實與證據下，僅以Ethylone係民國10 4 年10月29日始經公告列為第三級毒品，即予以切割犯意， 顯有違法。 三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告共同犯輸 入禁藥罪刑暨沒收，並就檢察官起訴其運輸第三級毒品、私 運管制物品進口2 罪部分不另為無罪諭知。已敘述認定犯罪 事實所憑證據及認定理由，及不另為無罪諭知之理由。並對 如何認定：Ethylone 即「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」 ，於104年10月29日經公告增列為毒品危害防制條例第2條第 2項第3款之第三級毒品，自該日起亦屬管制進出口之物品； Ethylone之藥物公告列為第三級毒品，衡情一般民眾無從於 短時間內即知悉；與搖頭丸具有類似藥效之藥物，不見得均 屬公告之毒品；已依卷內資料予以說明。 四、次查： ㈠刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不 知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂 不知法律，係指對於刑罰法律有所不知而言。該條所規定之 違法性錯誤，依94年2月2日修正時之立法理由，係採責任理 論。即依其情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除 其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立，至非屬無法避免者，僅 得按其情節減輕其刑之不同法律效果。是原判決理由記載被 告不知「ET」所寄送之物品已公告為第三級毒品，而認其無 運輸第三級毒品、私運管制物品進口之犯罪故意或不確定故 意（見原判決第9至11頁），係認被告之行為不該當該2罪之 主觀構成要件，尚有違誤，應先敘明。 ㈡違法性認識（即學說所稱之不法意識）固不要求行為人確切 認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。然於犯罪競合 時，不法意識即具可分性，對於不同構成要件存在的個別不 法內涵均需具備，始得非難各該部分罪責。本案檢察官起訴 被告以一行為觸犯輸入禁藥、運輸第三級毒品及私運管制進 口3罪，即應分別認定被告對該3罪之違法性認識。原判決理 由記載「被告已供稱：『ET』之人說該物品是一種有類似搖 頭丸藥效之藥物，伊當時知道搖頭丸是違法物品等語，既知 悉搖頭丸為何物，該物係『類似』搖頭丸，表示具有一定之 藥效」、「所謂與搖頭丸具有類似藥效之藥物，雖可能屬於 管制禁藥之一種，但不見得均屬公告之毒品，此觀衛生福利 部食品藥物管理署106年6月9日FDA管字第0000000000號函所 提供具有中樞神經興奮效果之精神治療藥物中，亦有部分藥 品之成分非屬列管之毒品一情可知」等情（見原判決第4、1 0 頁）。如果無訛，此對被告認識收受之寄送物為禁藥固可 確認，惟難以推定其同時具有第三級毒品及管制進口物品之 認識。上訴意旨謂被告有類似搖頭丸藥物之認識，即就該物 為毒品或管制物品，有不違背本意之不確定故意認識等語， 尚有可議。 ㈢法令頒布，國民有知法且負諮詢義務，是否可避免，行為人 固有類如民法上善良管理人之注意義務。而違反社會性之自 然犯，其違反性普遍皆知，雖非無法避免，惟毒品危害防制 條例第2條第3項所規定「前項毒品之分級及品項，由法務部 會同行政院衛生署組成審議委員會，每3 個月定期檢討，報 由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。」係以法 律授權由行政機關以行政規章或命令，變更可罰性範圍，固 非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告，究非如法律 具備須經立法院通過，總統公布，而除有規定施行日期者外 ，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力（參照中央法 規標準法第4 、12、13條）等程序，而得由媒體宣導，使國 民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規 章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處 罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於 公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或 命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後 之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法 性認識。 ㈣Ethylone即「3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」係104年10月 29日經行政院以院臺法字第1040054557號公告增列為毒品危 害防制條例第2 條第2項第3款之第三級毒品（第43項），並 自該日生效，有行政院公報資訊網及毒品危害防制條例第 2 條第2項第3款附表三修正總說明在卷可證（見偵卷㈠第38至 40頁）。而原判決理由已說明被告係於104 年11月初某日（ 即「ET」第1次於104 年11月6日寄送包裹之前）始與「ET」 之人謀議，計劃犯罪時間距公告列為毒品之時間，相距僅約 一週等情（見原判決第10頁）。就此期間，是否仍能期待學 歷為國中畢業，在早餐店及工地打工之被告，須先上網查知 「3, 4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮」已經公告為第三級毒品 ？即非無疑。況檢察官亦未舉證上開公告前，有經宣導及準 備期，使國民有此認識之可能，自應認被告就此期間內，有 正當理由而無法避免，應免除此部分之刑事責任。 ㈤綜上說明，原判決以被告不具主觀構成要件，認不構成犯罪 ，而不另為無罪諭知，固有瑕疵。然本件應免除被告關於運 輸第三級毒品、私運管制物品進口2 罪之刑事責任，而阻卻 其犯罪之成立，結論並無不同，即該瑕疵不影響判決之結果 ，自不得執為適法上訴第三審之理由。 五、檢察官上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，就不影 響判決之事項，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴 要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 27 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 黃 瑞 華 法官 陳 朱 貴 法官 楊 智 勝 法官 洪 于 智 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 3 月 29 日