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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2874號 上　訴　人　臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶 上　訴　人 即　被　告　林韋逸 上列上訴人等因被告公共危險等罪案件，不服臺灣高等法院臺南 分院中華民國109 年3 月26日第二審判決（108 年度交上訴字第 1592號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第10816 、11002 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、檢察官上訴部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告林韋逸（下稱被 告）有其事實欄所載曾犯酒後不能安全駕駛動力交通工具罪 經有罪判決確定後，於5 年內再犯酒後不能安全駕駛動力交 通工具肇事致人死亡，復於肇事後另行起意逃逸之犯行，因 而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論被告以曾犯刑法第185 條之3 之（酒後不能安全駕駛動力交通工具）罪經有罪判決 確定，於5 年內再犯同條第1 項之罪因而致人於死罪（下稱 加重酒後駕車公共危險致人於死罪），及駕駛動力交通工具 肇事致人死亡而逃逸罪（均累犯），分別處有期徒刑5 年9 月及有期徒刑1 年11月，且合併定其應執行之刑為有期徒刑 7 年2 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於偵查、 第一審及原審均自白本件上揭2 罪犯行，未為否認犯罪之辯 解），並就刑罰之裁量詳予說明，俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法 情形存在。 二、檢察官上訴意旨略以：⑴、刑法第185 條之3 第3 項前段將 「曾犯本條之罪經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5 年內再犯第1 項之罪因而致人於死者」規定為特別犯罪構成 要件，係變更同條第2 項之加重結果犯罪類型，而成立另一 獨立之罪名即「加重酒後駕車公共危險致人於死罪」，並提 高其法定本刑，屬刑法分則之加重，即法定本刑之加重，自 仍應與其他犯罪一體適用刑法總則即同法第47條第1 項之累 犯加重其刑規定。原判決就被告本件所犯加重酒後駕車公共 危險致人於死罪雖論以累犯，但未依上開規定加重其刑，於 法有違。蓋上述加重酒後駕車公共危險致人於死罪，係將行 為人之特別實質惡意反映於犯罪構成要件，立法目的著重於 維護用路人安全，保障人民生命及身體法益，其僅以行為人 不知醒悟，於短期內再犯不能安全駕駛動力交通工具罪（含 加重結果犯），且因而肇事致人於死為構成要件，著重於刑 罰之一般預防及特殊預防作用，而不論行為人先前所曾犯相 同之罪是否已執行完畢，與累犯加重其刑規範之基礎並非相 同。申言之，加重酒後駕車公共危險致人於死罪，係以行為 人曾經歷刑事司法程序（即有罪判決或緩起訴處分確定）卻 仍再犯為由，而提高法定本刑以為儆懲，其與累犯之加重其 刑，係因行為人之刑罰反應力薄弱，未因曾經徒刑執行完畢 而心生警惕之規範作用不同，該罪關於上述短期內再犯相同 罪名之構成要件，並非「特別累犯」之規定，並無競合之問 題，故犯該罪而為累犯者，仍應適用同法第47條第1 項規定 加重其法定最低本刑，且依司法院釋字第775 號解釋意旨， 並未違反一行為不二罰原則，亦無針對同一犯罪構成要件或 要素，於量刑時再度考量而予以重複評價之問題。何況，倘 行為人犯加重酒後駕車公共危險致人於死罪而非累犯者，法 律既加重其法定本刑，則苟係累犯之情形，兼有對於刑罰執 行反應力薄弱之問題，舉輕以明重，更應加重其刑。乃原判 決就被告本件所犯該罪，既認成立累犯，卻又謂不應依累犯 之規定加重其刑，殊有不當。⑵、被告先前兩度犯刑法第18 5 條之3 第1 項第1 款前段之酒後不能安全駕駛動力交通工 具罪，均經法院判處徒刑確定，甚且分別易科罰金執行完畢 ，於5 年內再犯本件同條第3 項前段之加重酒後駕車公共危 險致人於死罪，而為累犯，乃原判決卻認為不應依刑法第47 條第1 項規定加重其法定最低本刑，相較於設若有某人前犯 同條第1 項第1 款前段酒後不能安全駕駛動力交通工具罪， 係經緩起訴處分確定，於5 年內再犯相同罪名因而致人於死 ，同論以同條第3 項前段之加重酒後駕車公共危險致人於死 罪（非累犯），而僅在法定刑度內科刑之案例，被告本件所 犯該罪之情節及惡性尤有過之，且構成累犯，原判決卻不依 刑法第47條第1 項規定加重其刑，而同在該罪之法定本刑範 圍內量刑，此無異於不當變相減輕被告之刑責，洵與該罪提 高刑責之立法目的相違，而不符罪刑相當原則，顯有違誤。 ⑶、刑法第57條第5 款將犯罪行為人之品行列為科刑輕重標 準之一，茲行為人不構成累犯之不良素行或前科，尚且應依 上開規定予以審酌而從重量刑，舉輕以明重，情節較重之累 犯，自無不加重其刑之理。原判決就被告本件加重酒後駕車 公共危險致人於死犯行，認為不應依累犯之規定加重其刑， 實有輕縱之嫌，顯與立法目的相悖，自屬違法。⑷、被告駕 車肇事致被害人鄭美雪死亡後棄車逃逸，一度由其配偶蔡依 潔到場出面謊稱為肇事車輛駕駛人，被告則躲在一旁窺視， 意在拖延警方對其施以酒精濃度測試之時間，以規避其酒後 不能安全駕車而肇事致人死亡之重罪責任，原判決未察上情 並於量刑時加以斟酌，徒以第一審判決未及審酌被告已賠償 被害人家屬新臺幣50萬元為由，而撤銷第一審判決，遽對被 告所犯前揭2 罪均為降低第一審判決所處刑度之判決，亦屬 失當云云。 三、惟查： ㈠、「刑罰之制定」，乃立法者針對特定犯罪所為基本之抽象非 難評價，呈現為刑法分則所明文特定罪名之「法定本刑」。 而「刑罰之加減」，係立法者透過在刑法總則規定類型化之 絕對或相對之刑罰加重與減輕事由，而就特定罪名對司法者 為量刑框限之變動指示，展現於學理名為「處斷刑」之刑罰 調整，以上皆屬立法者之刑罰制定。至「刑罰之適用」，則 屬司法者之刑罰裁量，體現於法院就特定行為人所犯特定罪 名，於法律規定範圍內所為之個案量刑。具體而言，相對於 刑法第185 條之3 第2 項所規定之基本類型罪名暨較輕之法 定本刑，同條第3 項前段增加「曾犯本條之罪經有罪判決確 定或經緩起訴處分確定，於5 年內再犯第1 項之罪」之要件 ，並制定較重之法定本刑，以成立另一獨立之罪名，其乃犯 罪類型變更之刑法分則加重性質，係屬立法者「刑罰之制定 」，而非司法者「刑罰之裁量」。而刑法第47條第1 項「受 徒刑之執行完畢……，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，則係總則性質 之「刑罰之加重」。至同法第57條「科刑時應以行為人之責 任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕 重之標準：……（列舉10款）」，則係立法者對司法者量刑 裁量內涵之控制與指示，而屬「刑罰之適用」範疇。再者， 刑法第1 條揭櫫罪刑法定主義，其中「行為之處罰」一語， 並明示其行為刑法之屬性，但刑罰現實上係加諸於行為人， 行為人因其犯罪（即該當不法構成要件之有責行為）而受罰 ，刑法非難之對象，並非僅係單純之行為，實係行為人之行 為，行為人短期內數度犯罪或再犯相同之罪，該等透過行為 所表現出行為人敵視法規範之性格情狀（即特別惡性），由 於對法益危害性之加深而提高行為之不法內涵，經立法者將 相關之行為人性格情狀及對法益侵害危險性定為犯罪構成要 件，而獨立成為基本犯罪之加重處罰類型時，揭示立法者嚴 懲行為人行為之非難評價（即行為人責任），係著眼於犯罪 之一般預防及特殊預防，藉以嚇阻犯罪而保護法益，並矯正 行為人之惡性（即反社會性）以促其再社會化。刑法第185 條之3 第3 項以「曾犯本條之罪，經有罪判決確定或經緩起 訴處分確定，於5 年內再犯第1 項之罪」為不法構成要件， 其所配置之較高法定本刑，依其立法加重處罰之旨意，難謂 未將行為人犯罪前科所反映之其主觀惡性或反社會危險性格 考量在內，其加重法定本刑之刑罰作用，應認有針對行為人 為特殊預防之涵意與目的。而以行為人犯行合於刑法第47條 第1 項之累犯規定而加重其刑，或以行為人有不良素行或犯 罪前科，依同法第57條第5 款規定，作為從重量刑之因素， 不外均係偏重於針對行為性格情狀（即主觀惡性與反社會危 險性）加以特殊預防之目的考量，此部分之作用具有相當程 度之同質性，而非截然可分。又立法者就特定犯罪所制定之 「法定本刑」，或附加特定事由以調整而加重或減輕「法定 本刑」所形成之「處斷刑」，其刑罰均具有相當之裁量空間 ，於委託司法者確定個案具體刑罰之同時，授權其得在應報 原理認可之範圍內，兼衡威懾或教育等預防目的，就與量刑 有重要關聯之事項為妥適之評價，亦即於責任應報限度之下 ，考量預防之目的需求，以填補法定刑罰幅度所框架之空間 ，進而酌定其宣告刑，以期符罪刑相當之理想。依上述說明 ，可知重罪之法定本刑，與重罪之加重其刑，或重罪之從重 、從輕或從常例量刑，三者之概念有別，且其間並無必然之 關聯性。 ㈡、行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1 項前段之規定 論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後 段之規定加重其刑，依司法院釋字第775 號解釋意旨，於事 實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。個案犯行於具有 相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授 權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性 界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系 及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比 例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第 三審上訴理由。原判決於理由內說明略以：被告兩度違犯刑 法第185 條之3 第1 項第1 款前段之酒後不能安全駕駛動力 交通工具罪，均經法院判決確定，且分別易科罰金執行完畢 ，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之加重酒後駕車公共危 險致人於死罪，依同法第47條第1 項前段規定論以累犯等旨 （見原判決第8 頁倒數第10行至第9 頁第4 行）。另說明從 寬理解司法院釋字第775 號解釋關於「裁量是否加重最低本 刑」之意旨，審酌被告所犯本件加重酒後駕車公共危險致人 於死罪，特以「曾犯本條（指刑法第185 條之3 ）之罪經有 罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5 年內再犯第1 項之罪 」為構成要件，並提高處罰而制定較同條第2 項酒後不能安 全駕駛動力交通工具致人於死罪為重之法定本刑，雖與累犯 「受徒刑之執行完畢……，5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪」之要件不盡相同，然被告歷經同類型酒後不能安全駕 駛動力交通工具公共危險案件之刑事司法程序，非唯業經判 決確定，甚且其罪刑已執行完畢，卻仍未知悔改，一再違犯 ，關於被告具有特別實質惡性之評價，係加重酒後駕車公共 危險致人於死罪既有之不法內涵，其不法內涵既有相當程度 競合之情形，為免有違反重複評價禁止原則之疑慮，乃認尚 無依累犯規定加重其刑之必要，因而裁量不依刑法第47條第 1 項後段之規定加重其刑；復依刑法第57條所列各款規定， 審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度， 兼衡其前科素行、智識程度、工作、婚姻、家庭、經濟暨生 活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 年9 月等旨（見原判決 第9 頁第5 行至第10頁第6 行及第11頁第1 行至第14頁倒數 第13行）。核原判決以與累犯加重其刑與否具有關聯性之事 項作為考量依據，而其所斟酌之量刑事項亦與卷內證據資料 相符，且兼顧法羈束性與自由性之裁量規範意旨，尚無逾越 法律所賦予刑罰自由裁量之外部性界限，或違背公平、比例 及罪刑相當原則等內部性界限之情形，尚難指為違法。檢察 官上訴意旨主張被告所犯加重酒後駕車公共危險致人於死此 一重罪，既經論以累犯，即應依法加重其刑，且應從重量刑 ，而據以指摘原判決未依累犯之規定加重其刑，且所量處之 刑過輕為不當云云，依上述說明，不無混淆「刑罰之制定（ 重罪之法定本刑）」與「刑罰之加重（重罪之加重其刑）」 ，及「刑罰之適用（重罪之從重、從輕或從常例量刑）」概 念之誤會，包括指摘原判決就被告所犯前揭2 罪之量刑失出 部分，無非均係執憑己見而對原審量刑裁量職權之適法行使 所為之任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，揆諸上揭規定及說明，其上訴皆為違背法律 上之程式，均應予以駁回。 貳、被告上訴部分： 第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起 上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於 第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項及第39 5 條後段規定甚明。本件被告因加重酒後駕車公共危險致人 於死及駕駛動力交通工具肇事致人死亡而逃逸共2 罪案件， 不服原審判決而於民國109 年4 月24日具狀提起上訴，惟其 所提出之「刑事上訴狀」並未敘述其不服原審判決之理由， 而其於同年6 月4 日所提出之「刑事答辯狀」所載內容，僅 係針對檢察官前揭上訴意旨加以反駁，亦未敘述其不服原判 決之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴 理由，依上開規定，其就上述2 罪之上訴自非合法，均應併 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 9 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 沈 揚 仁 法官 林 靜 芬 法官 蔡 憲 德 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 13 日