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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4525號 上　訴　人　湯宗閔 　　　　　　胡世廷 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等 法院中華民國108年11月19日第二審判決（108年度上訴字第2851 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16005、1629 1號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。 本件原審審理結果，認為上訴人湯宗閔、胡世廷有如原判決事 實欄所載各犯行明確，因而維持第一審分別論處湯宗閔、胡世 廷共同販賣第三級毒品未遂、共同非法持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝各罪刑（持有槍枝罪部分想像競合犯非法持有子彈 罪），暨相關沒收、追徵之判決，駁回其等在第二審之上訴。 已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。 湯宗閔上訴意旨略以：㈠胡世廷就有無告知湯宗閔背包內有槍 、彈與第三級毒品愷他命；及湯宗閔有無打開背包查看；以及 有無告知係要交易毒品等節，於偵查及第一審所述不一，原審 別無補強證據，竟以胡世廷有瑕疵之供述，遽為湯宗閔不利之 認定，所為之採證顯然違反證據法則。又湯宗閔係為取回胡世 廷積欠之款項，始應胡世廷之請陪同至交易現場，並幫忙保管 背包，惟迄至為警逮捕始知胡世廷欲販賣愷他命予黃先宇，以 及背包內有前述違禁物；且本件毒品交易乃胡世廷個人所為等 情，業據胡世廷於第一審證述甚明。原審不採胡世廷上揭有利 湯宗閔之證詞，又未說明其理由，自有判決理由不備及矛盾之 違法。再者，本件為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，胡世 廷復有為自身利益為不實證述之動機，原審當依職權對湯宗閔 為測謊鑑定，予湯宗閔自清機會，以保障其權益，卻捨此未為 ，亦有應調查之證據而未予調查之違法。㈡胡世廷為本案之主 導者，其犯罪情節與涉案程度遠高於湯宗閔，原審雖依刑法第 59條規定酌減湯宗閔之刑度，惟卻量處較胡世廷為重之宣告刑 及應執行刑，顯然違反比例、平等及罪刑相當原則云云；胡世 廷上訴意旨則略以：胡世廷在不確定湯宗閔有無供出其姓名時 ，即主動投案，而黃先宇亦證稱胡世廷雖逃逸，惟翌日即自行 投案等語，堪認胡世廷有自首減輕其刑規定之適用。原審未認 定自首，又未說明理由，自屬違法云云。 惟查： ㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證 理由，即不能任意指為違法。又補強證據乃為增強或擔保實質 證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補 強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實 存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真 實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決已說明胡世廷於警詢 所為之陳述，如何具有可信性及必要性，得為證明湯宗閔犯罪 事實之證據；並依憑胡世廷之證詞，佐以湯宗閔警詢及偵查中 之供述、黃先宇之證詞，及卷附毒品成分鑑定書、內政部警政 署刑事警察局鑑定書、通訊軟體「微信WECHAT」對話紀錄翻拍 照片等證據資料，詳加研判，認定湯宗閔有基於與胡世廷、「 阿胖」共同持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，以及販賣愷他 命之犯意聯絡，負責保管內置槍、彈及愷他命之背包，並於胡 世廷與喬裝買家之警員黃先宇確認交易金額後，將該背包交予 胡世廷，由胡世廷將其內之愷他命交予黃先宇確認重量之犯行 ；復說明湯宗閔否認犯行所辯各節，如何是卸責之詞，不可採 信等旨，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚 非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備 ，及調查職責未盡之違法情事。而原判決就湯宗閔上開犯行， 係以湯宗閔及黃先宇之陳述，暨前揭證據資料，作為胡世廷指 訴之補強證據，且以該等補強證據與胡世廷之供述相互利用， 使犯罪事實獲得確信，並非僅憑胡世廷供詞為唯一證據，要無 湯宗閔上訴意旨所稱採證違反證據法則之可言。 ㈡本件有關湯宗閔嗣後所辯不知背包內有槍、彈及愷他命；亦不 知胡世廷要為毒品交易云云，如何與其及胡世廷前於警詢及偵 查中所述不符，而不可採信；以及胡世廷雖翻異前陳，改稱湯 宗閔並未打開背包查看內容物云云，何以係迴護之詞，仍以其 不利湯宗閔部分之供述為可採等情，已據原判決於理由內逐一 闡述甚詳（見原判決第5至7頁），查無理由不備或矛盾，及違 反證據法則可言。湯宗閔上訴意旨無視於原判決此部分論述， 仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不 相適合。又刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主 導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未 臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是 否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定湯宗閔上開犯 行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問： 「尚有何證據請求調查？」時，湯宗閔及其原審選任之辯護人 皆答「無」，並未聲請對湯宗閔為測謊鑑定，以證明其於原審 所辯屬實。因湯宗閔未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審 未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。 ㈢共同正犯間參與犯罪情節不同，法院為刑之量定時，一般而言 ，固應就情節重者量處較重之刑，惟參與犯罪之手段，僅為量 刑參考因子之一，自仍應就各共同正犯有無法律規定減免其刑 規定之適用，並審酌各被告犯罪之動機、犯罪後之態度等刑法 第57條各款所列事由，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。 非謂參與犯罪情節較輕者，即應量處較其他共同正犯為輕之刑 度，否則即違反比例、平等及罪刑相當原則。又刑之量定及定 其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其 為違法。原判決審酌第一審對於湯宗閔所犯上開各罪，均已說 明就販賣第三級毒品未遂罪部分，依未遂犯及刑法第59條規定 ，依法遞減其刑；就非法持有槍枝罪部分，則依刑法第59條規 定酌量減輕其刑，復詳敘其量刑係以湯宗閔之責任為基礎，審 酌其明知前揭槍、彈為法令列管之違禁物，愷他命則具成癮性 ，竟漠視不得持有槍、彈之法令，復無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，自「阿胖」處取得持有該槍、彈，又因一己之貪為本案 販賣毒品未遂犯行，誠屬不該，以及否認犯行之犯後態度，兼 衡刑法第57條各款所列情狀，就湯宗閔所犯上開2 罪，分別量 處有期徒刑1年10月、1年8月，並定應執行刑有期徒刑2年6 月 ，為無不當，因而予以維持等旨，核其量定之刑罰，及所定應 執行之刑，既未逾越處斷刑及刑法第51條第5 款規定範圍，與 罪刑相當原則亦無相悖，且2 罪所處之刑均趨近法定最低處斷 刑（販賣毒品未遂、持有槍枝分別為有期徒刑1年9月、1年6月 ），而定應執行刑時亦大幅減讓刑度，難認有濫用其裁量權限 之違法情形。又胡世廷就本案參與情節雖重於湯宗閔，惟其所 犯販賣毒品未遂及非法持有槍枝部分，分別有依未遂犯、毒品 危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，及刑法第59條酌量 減輕其刑規定之適用，且其自為警查獲迄至原審審理始終坦承 犯行不諱，而持有本案槍、彈之期間亦與湯宗閔相同，則原審 審酌上情及刑法第57條各款所列情狀，就其所犯各該犯行，分 別量處與湯宗閔相同或略輕之有期徒刑1年10月、1年6 月，並 定應執行刑有期徒刑2年5月，揆之前開說明，自無違反比例、 平等及罪刑相當原則之可言。湯宗閔上訴意旨此部分所指，自 非上訴第三審之適法理由。 ㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前 段定有明文。所謂「發覺」，乃指為偵查犯罪職權之公務員或 機關（下稱偵查機關）知悉或有相當之依據合理懷疑（下稱知 悉）犯罪行為人及犯罪事實而言。又所稱知悉犯罪行為人，只 需偵查機關能特定為該犯罪事實之行為人即足，不以明確得悉 其姓名年籍等資料為必要。查黃先宇於執行網路巡邏勤務時， 即發現胡世廷在網路刊登販賣毒品之訊息，經喬裝買家與其議 定毒品交易後，即至三元宮與胡世廷進行交易，並與胡世廷互 核款項及毒品重量；且於胡世廷趁亂逃逸後，以通訊軟體WECH AT微信聯繫胡世廷等情，業據黃先宇證述在卷，並有WECHAT對 話紀錄翻拍照片在卷可徵。足認黃先宇已知悉犯罪事實，且已 特定胡世廷為本件販賣毒品之犯罪行為人。準此，本案業經偵 查機關發覺，從而胡世廷雖於案發翌日自行投案陳述其犯罪之 事實，依前說明，仍與自首要件不符。原判決並未認定胡世廷 符合自首之規定，是其未載敘其是否符合自首之理由，於判決 本旨及結果均不生影響，要無判決理由不備之違法。胡世廷上 訴意旨執此指摘，難認是合法之第三審上訴理由。 ㈤上訴人等其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事及量刑職 權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或 單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件 。 ㈥綜上，上訴人等之上訴皆不合法律上之程式，均應予以駁回。 至原審判決後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，雖於民國 109 年1月15日修正公布，將得併科罰金之數額，由新臺幣700 萬元，提高為新臺幣1,000萬元，並自同年7月15日施行，惟經 比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人等，仍應 適用修正前之規定，是原判決未及比較適用，於結果並無影響 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 29 日 刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 周 政 達 法 官 侯 廷 昌 法 官 江 翠 萍 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 109 年 11 月 3 日