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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第557號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度台上字第829號 上　訴　人　鄭繼樑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法 院花蓮分院中華民國108 年3 月27日第二審判決（107 年度上訴 字第205 、206 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵 字第4023號，追加起訴案號：同上檢察署107 年度偵字第1115號 ），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號1 、3 所示販賣第二級毒品共2 罪部分 均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1 、3 所示販賣第二級毒品 共2 罪）部分： 一、本件原判決認定上訴人鄭繼樑有其事實欄即其附表一編號1 、3 所載，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與徐志強及羅 清堂各1 次之犯行，因而撤銷第一審關於如上開附表一編號 1 所示部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品 罪（累犯），處有期徒刑7 年4 月；另維持第一審關於如上 開附表一編號3 所示論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯） ，處有期徒刑7 年6 月之判決，而駁回上訴人對於此部分在 第二審之上訴，固非無見。 二、惟查： ㈠、審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據資料， 應一律注意，詳為調查，並將取捨證據及得心證之理由於判 決內詳為論敘說明，對於被告有利之重要證據或辯解，如不 加以採納，必須於判決內說明其何以不予採納之理由，如就 有利於被告之證據或卷存足以影響認事用法之相關事證，未 加以審酌及說明，即遽為不利於被告之論斷者，即難謂無判 決不載理由之違法。又販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典 型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金 錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混 合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成 。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他 人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等）， 而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以 原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以 轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒 品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償 之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即 屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人 主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱 係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品。故論處販賣毒品 罪之刑事判決，就行為人主觀上係基於販賣毒品故意且具有 營利意圖之重要構成要件事實，應詳加認定記載明白，並說 明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之依據。本 件原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人有本件被訴販賣第 二級毒品甲基安非他命與徐志強及羅清堂之犯行，依其理由 之說明略以：⑴、徐志強要求上訴人給付金錢或甲基安非他 命當作其幫忙上訴人搬家之工資，上訴人遂提供甲基安非他 命與徐志強一同施用，用以抵償其原應給付與徐志強之工資 債務計新臺幣（下同）500 元。⑵、上訴人與羅清堂透過電 話聯絡後見面，交付重量不詳之甲基安非他命1 包與羅清堂 ，用以抵償其委請羅清堂駕車載送之車資債務計1,000 元等 旨（見原判決第4 頁倒數第9 行至第7 頁第1 行）。並以上 訴人上開販賣甲基安非他命之犯行，雖非以銀貨兩訖或價金 賒欠之型態為之，然徐志強及羅清堂所提供予上訴人受領之 勞務，係具有財產價值之經濟上利益，而上訴人並因此分別 交付徐志強及羅清堂若干甲基安非他命，以抵償其原應給付 之報酬（即工資及車資），因認上訴人交付甲基安非他命與 徐志強及羅清堂，係獲有相對代價之有償行為，而論以販賣 第二級毒品罪。然而，有償之毒品給與，除典型之支付價金 買賣，或與買賣本質無殊之互易，形式上有較明顯之意圖營 利表徵可供推究是否為販賣毒品外，其餘態樣若非審究行為 人主觀上是否具有營利意圖，尚難遽行判斷其究係毒品之販 賣抑有償之轉讓。上訴人為抵償其各應給付與徐志強及羅清 堂之報酬，將甲基安非他命作價交付其2 人，該等客觀上有 償授受毒品之事例，固不排除亦屬販賣毒品之範疇，但顯然 有異於典型收取價金買賣毒品，或以財貨互易毒品之型態， 則於論斷其此部分所為是否成立販賣毒品罪時，依前揭說明 ，自應審究其主觀上是否具有營利之意圖。惟原判決就上訴 人主觀上是否具有販毒營利之意圖，僅針對典型之毒品買賣 態樣加以論斷略以：苟上訴人無利可圖，實無甘冒被查辦重 判之危險而平白從事毒品「買賣」之理，故上訴人有從中賺 取「買賣」價差、量差或施用利益而獲利之意圖等旨（見原 判決第11頁第18至20行），未特就上訴人係因抵償徐志強及 羅清堂所提供勞務之代價而交付毒品一節，論述其憑以認定 上訴人主觀上具有販毒營利意圖之證據暨推理之心證過程， 遽行判決，尚嫌理由欠備。再者，徐志強及羅清堂之「提供 勞務」，是否與互易係指「移轉金錢以外之財產權」之概念 相洽，亦非毋待論證之自明事理。從而，徐志強及羅清堂於 提供勞務予上訴人之事前或當時，是否即有意以預期可獲得 上訴人給付之金錢或其他實物報酬，作為要求上訴人應為對 待給（交）付甲基安非他命之代價？上訴人是否亦有相同之 認知？彼等曾否有以各應給付對方之金錢或同種類債務互為 抵銷之意思，而達成明示或默示之合意？上訴人並基此合意 交付甲基安非他命，而形同變相之毒品買賣或互易？抑或， 上訴人祇係純然由於受領徐志強及羅清堂所提供之勞務，因 無資力或不欲以金錢給付報酬，甚或因其他考量，始於事後 主動或因遭催討而被動分別給與渠2 人甲基安非他命以代清 償？又上訴人所給與甲基安非他命之質量，相對於徐志強及 羅清堂所提供之勞務，兩者如何比較衡量其經濟上之價值？ 能否據為上訴人主觀上具有營利意圖之判斷？以上疑點攸關 上訴人客觀上交付甲基安非他命與徐志強及羅清堂之行為， 究係出於販賣毒品或轉讓毒品（或禁藥）之意思？暨其所為 究係該當販賣毒品罪抑轉讓毒品（或禁藥）罪構成要件之判 斷，猶有進一步加以調查釐清之必要。原審對上述疑點未詳 予調查釐清並加以論敘說明，遽行判決，難謂無應於審判期 日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。 ㈡、本件上訴人於偵審中始終否認交付甲基安非他命與羅清堂以 抵償其積欠羅清堂之車資，並以該筆車資業已給付現金清償 完畢置辯。原判決雖援引如其附表三編號3 所示第1 、2 、 5 則通訊監察錄音譯文暨文字短訊內容，作為上開認定之基 礎，然揆以距上訴人本件被訴交付甲基安非他命與羅清堂時 間最近之上開第5 則通訊監察所得內容，係羅清堂於民國10 6 年6 月5 日電話聯絡之後3 日（同年月8 日中午12時36分 許）所發送予上訴人之文字短訊，內容為「你說要來至現沒 看到人……何時才能來呢……等你說」等語。觀其語意，上 訴人與羅清堂是否於如原判決附表一編號3 所示之當（8 ） 日晚間某時，在羅清堂住處碰面，並有上訴人交付甲基安非 他命抵償車資之情事，似難率斷而猶待研求，原審於上訴人 否認此部分被訴販毒犯行之情況下，就此疑點未予究明釐清 ，並論述其判斷心證，即遽為不利於上訴人之認定，容嫌速 斷。再羅清堂於第一審審理時到庭作證，經提示上述如原判 決附表三編號3 所示通訊監察錄音譯文暨文字短訊內容，其 初略證稱：伊於傳送上述第5 則短訊予上訴人後之當日（即 106 年6 月8 日）並未與上訴人見面，且上訴人亦未交付伊 甲基安非他命等語，嗣則改稱：伊前於偵訊時所為上訴人於 106 年6 月8 日至伊住處交付甲基安非他命抵償車資之證言 屬實等語（見第一審107 年度訴字第15號卷第114 至115 頁 ）。羅清堂上開於第一審審理時之證言不僅前後矛盾，且與 其於偵查中所陳述之證詞不盡相符，乃原判決就羅清堂上開 於第一審審理時所為有利於上訴人之陳述，並未說明為何不 足以採信之理由，復逕謂羅清堂於偵查中及第一審審理時所 為上訴人以交付甲基安非他命免除車資債務之情節，先後證 述一致云云（見原判決第5 頁倒數第2 行至第6 頁第7 行） ，殊嫌未洽。究竟實情為何？羅清堂前揭歧異之陳述何者為 可信？此與上訴人此部分被訴犯行之認定攸關，自有詳加審 究釐清並說明其取捨理由之必要。原判決就上述相關疑點未 為必要之調查暨說明，徒引用羅清堂猶有瑕疵之證言，以及 前揭證明力存疑之通訊監察錄音譯文暨文字短訊內容，遽行 認定上訴人有本件被訴販賣甲基安非他命與羅清堂之犯行， 其採證認事尚非適法，自難昭折服。又本件案情既有上揭攸 關判決結果之重要疑點尚未明瞭，原判決遽認羅清堂之證述 明確，相關事證已明，上訴人聲請再行傳喚羅清堂並無必要 而不予調查，亦難謂無客觀上有調查必要性之證據未予調查 之違法。 ㈢、所謂補強證據，固不以證明販賣毒品構成要件全部事實為必 要，然仍以須與購毒者所指證販賣毒品之事具有相當關聯性 為前提，復經與購毒者之指證綜合判斷，足以達一般人均不 致有所懷疑，而得確信其指證之內容為真實者，始得為有罪 之認定。⑴、原判決依憑徐志強證稱略以：如原判決附表三 編號1 所示通訊監察錄音譯文內容，祇係上訴人來電請伊幫 忙搬家之聯絡，電話通話時，尚未擬行交易甲基安非他命， 伊於見面後始向上訴人要求欲伊提供幫忙須有代價，有錢就 拿錢，沒錢就拿甲基安非他命等語，復參酌上訴人之供詞， 因認上訴人去電囑請徐志強幫忙搬家一節屬實，且徐志強要 求上訴人給付金錢或甲基安非他命作為工資等旨（見原判決 第4 頁倒數第9 行至第5 頁倒數第5 行）。果爾，上訴人主 動致電徐志強之對話（即如原判決附表三編號1 所示通訊監 察錄音譯文內容），似係上揭幫忙搬家正當事由之聯繫，則 該等通訊監察錄音譯文內容中之何段話語，與上訴人就此部 分被訴販賣甲基安非他命之犯行，究有如何之關聯性，而足 資為不利於上訴人之認定？此攸關徐志強謂其向上訴人購毒 之指證有無補強佐證，原判決對此未為必要之說明，理由尚 嫌未備。⑵、原判決依憑羅清堂證述略以：如原判決附表三 編號3 所示通訊監察錄音譯文內容，其中第1 則（106 年6 月5 日晚間8 時52分許）係上訴人來電叫伊開車載他，第2 則（同上日期晚間11時29分許）係伊妻游秋麗致電上訴人索 討車資1,000 元，之後上訴人至伊家才臨時說要以毒品抵車 資等語，核與上訴人所供上開電話聯絡之情由大致相符，因 而論斷上訴人係以交付毒品方式抵償原應給付與羅清堂之車 資等旨（見原判決第5 頁倒數第2 行至第7 頁第1 行）。若 然，原判決既認為上述兩則通訊監察錄音譯文內容，確係上 訴人委請羅清堂駕車搭載及羅清堂配偶索討車資等正當事由 之聯繫，羅清堂於第一審審理時亦證稱：「（被告是否到了 你家後，才臨時跟你說用毒品抵車資1,000 元？）對」、「 （你是否同意以毒品抵車資？）沒辦法，他沒有錢就過來， 就這樣」等語，則該等通訊監察錄音譯文內容，除得證明上 揭駕車載送暨車資索討等背景情事外，是否與上訴人本件被 訴販賣甲基安非他命與羅清堂犯行具有相當關聯性？原判決 就其如何綜合同附表編號其他各則通訊監察所得內容，審認 其具備可為判斷事實依據適格之關聯性，進而得作為羅清堂 指證上訴人販毒之補強佐證等疑竇，並未為必要之論述，遽 採為上訴人犯罪之佐證，同屬理由不備。以上或為上訴意旨 所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決關於上揭 2 罪部分有前述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院 無可據以為裁判，應認原判決關於此2 部分均有撤銷發回更 審之原因。 貳、駁回上訴（即原判決附表一編號4 至6 所示販賣第二級毒品 共3 罪）部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄即附表一編 號4 至6 所載販賣第二級毒品甲基安非他命與曾廣生（1 次 ）及游茂盛（2 次）合計共3 次之犯行，因而維持第一審論 上訴人以販賣第二級毒品罪共3 罪（均累犯），每罪均依司 法院釋字第775 號解釋意旨審酌，認為其刑罰反應力薄弱， 且無加重最低本刑導致刑罰過苛之情形，除法定刑無期徒刑 部分外，適用刑法第47條第1 項規定各加重其刑，分別處如 同上附表編號4 至6 所示之有期徒刑7 年6 月、有期徒刑7 年8 月及有期徒刑7 年10月，並諭知相關沒收及追徵之判決 ，而駁回上訴人在第二審對於上開3 罪部分之上訴，已詳敘 其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信 ，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決 結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：卷附如原判決附表三編號6 所示通訊 監察錄音譯文內容，係伊叫曾廣生去向他人購買毒品，而非 曾廣生欲向伊購毒，且曾廣生於第一審審理時證稱：上訴人 係無償請其施用甲基安非他命等語，詎原判決未詳加調查審 酌，遽予採信曾廣生於偵查中證稱向伊購毒之片面陳述，認 定伊有如原判決附表一編號4 所示販賣甲基安非他命與曾廣 生之犯行，殊有不當。再伊係與游茂盛合資向上游「黃必超 」購買甲基安非他命，而於購得後交付游茂盛所應分得之毒 品，並未從中牟利。而游茂盛固指證向伊購毒，但就毒品之 價格究係2,000 元，或係3,000 元及價值2,000 元之玫瑰石 ，暨該玫瑰石究係其所有或其友人所有，所述前後不一，顯 有重大瑕疵。況游茂盛應係因遭伊委託催討工程款之「林鴻 祥」毆打，因而挾怨誣指伊販毒。原審未傳喚「林鴻祥」訊 明原委，遽採其所為不實之證述，作為不利於伊之認定，殊 嫌速斷。再者，卷附如原判決附表三編號6 至8 所示通訊監 察錄音譯文，均僅係語意不明之對話內容，並無關於買賣毒 品之暗語或代號，不足為曾廣生及游茂盛所為伊販毒指證之 補強佐證，且本件復未查扣任何販毒之分裝工具，原審未依 伊之聲請傳喚曾廣生、游茂盛到庭調查訊問，復未說明何以 毋庸傳訊調查之理由，僅以曾廣生及游茂盛分別於偵查中所 為不利於伊之證言，作為認定伊有上開被訴販毒犯行之唯一 證據，顯有可議。此外，伊先前獲有意外鉅財二億七千餘萬 元，無販毒牟利之必要。本件疑係伊母邱花金及妹妹鄭秀麗 為侵占伊上開財產，而與花蓮縣警察局新城分局偵查佐張永 健共謀誣害伊販毒，原審未究明上情，遽為伊有罪之判決， 亦屬失當云云。 三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適 法之第三審上訴理由。又供述證據之內容雖略有參差或出入 ，本許由事實審法院斟酌情形作合理之比較後加以取捨，而 僅採其與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排 斥與事實不符之其他部分。本件原判決綜合本件調查證據所 得及全案辯論意旨，認定上訴人有本件被訴販賣第二級毒品 甲基安非他命與曾廣生及游茂盛之犯行，已於理由內說明略 以：㈠、⑴、關於販賣甲基安非他命與曾廣生（即如原判決 附表一編號4 ）部分。上訴人於第一審及原審審理時，均坦 言如原判決附表三編號6 所示通訊監察錄音譯文內容，係其 與曾廣生於000 年0 月00日凌晨2 時24分許之電話聯絡對話 ，嗣於如原判決附表一編號4 所示時地（即當日凌晨5 時許 ，在其花蓮縣花蓮市○○路○○道旁巷內之租屋處），無償 交付甲基安非他命供曾廣生施用等情。證人曾廣生於檢察官 偵訊時則具結證稱：如原判決附表三編號6 所示通訊監察錄 音譯文內容係伊與上訴人之通話，伊於通話當日去上訴人租 屋處購毒（甲基安非他命）而交付上訴人1,000 元等語。比 對上訴人與曾廣生上揭就於電話聯絡當日在上訴人租屋處見 面，上訴人並交付甲基安非他命之客觀行為與曾廣生之陳述 內容相符，堪信為真實。勾稽卷附上揭通訊監察錄音譯文內 容，上訴人與曾廣生間之電話聯絡，有「現金」與「東西」 等話語，並相約見面。曾廣生於第一審審理時亦證稱：「現 金」指錢，「東西」係甲基安非他命等語，自堪認該等通訊 監察錄音譯文內容，係與買賣毒品具有相當程度關聯性之證 據資料，足採為曾廣生上揭偵訊時所為不利於上訴人指證具 有相當憑信性之補強佐證。另以曾廣生證述其僅向上訴人購 買甲基安非他命1 次如上，否認檢察官所提示其與上訴人間 其餘電話聯絡之通訊監察錄音譯文內容涉及毒品交易，因認 曾廣生不至於誣攀上訴人，並據以指駁曾廣生嗣後翻異證言 而附和上訴人之辯解，改稱上訴人係無償轉讓甲基安非他命 請其施用云云，係迴護之詞乃不予採信，而上訴人關於其係 轉讓毒品與曾廣生而非販賣之抗辯，同無足採。⑵、關於販 賣甲基安非他命與游茂盛（即如原判決附表一編號5 、6 ） 部分。上訴人於原審審理時，坦言如原判決附表三編號7 、 8 所示通訊監察錄音譯文內容，係其與游茂盛分別於106 年 2 月20日下午5 時26分許及同年月22日下午5 時7 分許之電 話聯絡對話，嗣於如原判決附表一編號5 所示時地（即於同 年月20日晚間7 時許，在花蓮縣○○鄉○○線約000 公里處 工寮），其無償交付甲基安非他命供游茂盛施用；於如同上 附表編號6 所示時地，即於同年月22日晚間7 至8 時許，同 在上開工寮見面，其與游茂盛合資向他人購得甲基安非他命 後，其並將所分得之部分甲基安非他命無償請游茂盛施用等 語。而證人游茂盛於檢察官偵訊時則具結證稱：如原判決附 表三編號7 、8 所示通訊監察錄音譯文內容，係伊欲向上訴 人購買毒品之通話，嗣於①同年月20日晚間7 時許，在上述 工寮，以2,000 元向上訴人購得甲基安非他命。②於同年月 22日晚間7 至8 時許，在上址，以3,000 元及價值約2,000 元之玫瑰石向上訴人購得甲基安非他命等語。經核上訴人與 游茂盛上揭就於各該電話聯絡當日稍後在前述工寮見面，上 訴人分別交付甲基安非他命與游茂盛之陳述相符，應屬實情 。對照卷附上訴人與游茂盛間如原判決附表三編號7 、8 所 示之通訊監察錄音譯文內容雖然隱晦，但無待明言即可領略 彼此意思以觀，應係游茂盛擬向上訴人購買甲基安非他命之 數量或價額之暗語，合於毒品交易多隱諱其事，俾規避查緝 之常情，堪認該等通訊監察錄音譯文內容，與游茂盛向上訴 人購毒具有相當程度之關聯性。細繹上述通訊監察錄音譯文 內容所指涉如原判決附表一編號5 、6 所示游茂盛向上訴人 購買甲基安非他命之各該對價，分別係如原判決附表三編號 7 所示之「要現金2,000 ，現金，現金的」等語；同上附表 編號8 所示之「玫瑰石還有現金」等語，確與游茂盛前揭偵 查中所為各係以「2,000 元」、「3,000 元及價值約2,000 元之玫瑰石」向上訴人購毒之證言吻合。參以游茂盛於第一 審審理時證稱：前述通訊監察錄音譯文內容所示，伊對上訴 人稱「跟你要那個」，係指毒品，「要現金2,000 ，現金， 現金的」，係指伊要向上訴人買現金2,000 元毒品等語，而 上訴人於原審審理時亦肯認上開通訊監察錄音譯文內容中， 游茂盛所言之「那個」，係指甲基安非他命，自堪認游茂盛 上揭偵查中所為不利於上訴人之指證並非無稽，足資為其證 詞具有相當憑信性之補強佐證。復以游茂盛關於究係單純以 現金抑或連同玫瑰石向上訴人購毒之陳述雖不盡一致，然衡 情應係由於時間久隔，且摻混先前多次提供上訴人玫瑰石之 經驗，導致記憶不清使然，尚無足為有利於上訴人之認定， 而據以論駁上訴人謂其係無償請游茂盛施用毒品，或係與游 茂盛合資購毒之辯詞，與客觀事證不符而不予採信。復以法 禁販毒，罪刑綦重，特有其銷售管道，且無公定價格，交易 價量每隨供需、查緝及交易雙方關係深淺等因素左右，上訴 人若非有利可圖，迨無甘罹重典而祇以購入價格販交甲基安 非他命與曾廣生及游茂盛之可能，因認上訴人主觀上具有販 賣第二級毒品營利之意圖。㈡、曾廣生及游茂盛就上訴人如 上揭被訴犯行之相關待證事實，均於第一審審理時出庭具結 作證，除接受上訴人及其原審選任辯護人之詰問外，並經第 一審法官合法訊問，上訴人及其原審選任辯護人亦針對曾廣 生及游茂盛所證情節表示意見，相關訴訟程序之進行，已賦 予並保障上訴人適當而充分詰問對其不利證人之機會，曾廣 生及游茂盛之陳述明確，依刑事訴訟法第196 條規定，本不 得再行傳喚，且綜據卷內證據資料，事實亦已臻明瞭，無為 再行傳喚曾廣生及游茂盛到庭詰問之必要等旨綦詳（見原判 決第11頁倒數第4 至8 行）。核原判決上揭就本案相關證據 之取捨、調查必要性與證明力之判斷，皆已詳予剖析究明， 而就上訴人所為否認犯行之辯解與調查證據之聲請，為何均 不足採，亦併於理由內指駁論敘說明綦詳，核其所為之論斷 ，尚無違經驗與論理法則。上訴人上訴意旨並未依據卷內資 料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執其不為原 審所採信之同一陳詞，再事爭辯，並就原審採證認事職權之 適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任憑己見，漫 指為違法，顯非適法之第三審上訴理由。此外，上訴人暨其 在原審之選任辯護人於原審審理時，並未抗辯本案販毒係遭 其家人勾結警方誣害，或證人游茂盛係因遭「林鴻祥」毆打 而挾怨構陷伊等情，亦未聲請傳喚「林鴻祥」到庭訊問，甚 且併其原審辯護人於原審審判期日更陳明並無其餘證據請求 調查等語，有原審審判筆錄可稽（見原審107 年度上訴字第 205 號卷第114 頁反面），乃上訴人提起第三審上訴始主張 上述新事實並稱有上述新證據可供證明，而據以指摘原判決 有證據調查未盡之違誤云云，顯非依據卷內訴訟資料之具體 指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。揆諸首揭規定及說明，上訴人就原判決附表一編號4 至 6 所示共3 罪部分之上訴，皆為違背法律上之程式，均應併 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條 ，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 3 月 5 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 郭 毓 洲 法官 張 祺 祥 法官 沈 揚 仁 法官 林 靜 芬 法官 蔡 憲 德 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 10 日