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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1914號 上　訴　人　吳劭均 選任辯護人　李明諭律師 上　訴　人　蘇正雄 選任辯護人　楊宗儒律師 　　　　　　黃詠劭律師 上　訴　人　鄭學鴻 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年11月17日第二審判決（109年度上訴字第1799號，起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署105 年度少連偵字第154號，105年度偵字 第25155號，106年度少連偵字第90號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 甲、加重詐欺部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又原判決究否違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原審審理結果，認定上訴人吳劭均、蘇正雄、鄭學鴻分 別有原判決事實欄一如其附表（下稱附表）一、二所記載之 犯罪事實，因而撤銷第一審之判決，改判論處吳劭均、鄭學 鴻、蘇正雄犯三人以上共同詐欺取財各罪刑（吳劭均共計81 罪、鄭學鴻11罪、蘇正雄59罪），並各定應執行刑及就吳劭 均部分諭知相關沒收、追徵。已詳述調查、取捨證據之結果 ，及認定犯罪事實之心證理由。 三、上訴意旨略稱： ㈠吳劭均部分： ⒈證人陳盈錝、曾佑翔、杜言祥固稱其等自民國104年9月至11 月間至105年1月，加入由吳劭均在廈門市之詐騙機房參與詐 騙犯行，然所述時間與附表二所示105年2月18日至105年9月 6 日，並無關聯性，原判決逕予採納，並以吳劭均於上述期 間曾進出廈門及購買收訊器材等與實施詐騙犯行無關之證據 ，遽認吳劭均為詐騙集團之現場管理者，違反證據法則，並 有理由不備之違法。 ⒉吳劭均之兄吳俊葦於臺灣臺北地方法院108年度訴字第896號 判決（下稱另案）獲判無罪。查曾佑翔、杜言祥、陳盈錝於 另案亦指證吳俊葦參與詐騙犯罪，然與吳俊葦實際入境廈門 期間與受害人受害時間不符，足徵曾佑翔、杜言祥、陳盈錝 等人為報復吳劭均，其等之證詞皆不實。原判決逕予採信， 採證違法。 ⒊陳盈錝因案在監執行，吳劭均於109年10月5日收受陳盈錝郵 寄之親筆信件，坦承陳盈錝確實為不實之證詞。原審逕認該 信件係吳劭均提出，是否出自陳盈錝之手，或受吳劭均不當 干擾而為，非無疑義，惟卻未傳喚陳盈錝到庭釐清，有調查 職責未盡之違法。 ⒋吳劭均多次向原審聲請傳喚曾佑翔到庭對質詰問，然原審僅 一次拘提曾佑翔，司法警察更遲至原審最後一次審理期日始 報告拘提未著。原審未查詢曾佑翔有無逃亡出境，況新冠肺 炎爆發，曾佑翔在國內藏匿之可能性甚高，實無查緝不著之 可能，原審未盡傳喚曾佑翔到庭對質詰問之義務，已侵害其 對質詰問之訴訟防禦權。而曾佑翔於警詢及偵查中供述，係 無證據能力且未經合法調查之證據，原判決竟採為吳劭均有 罪之依據，有違證據法則並有調查職責未盡之違法。另吳劭 均於原審亦聲請傳喚杜言祥，證明其挾怨為不實之證述，然 原審以杜言祥曾經傳喚到庭實施交互詰問，而不再行傳喚， 同有調查職責未盡之違法。 ⒌觀諸附表二所示匯款時間、匯入帳號所示，被害人匯款之帳 號有不同開戶銀行、不同帳號、不同戶名之帳戶，惟原判決 先認定詐騙款項匯入相同帳戶，已與卷證不符，後又認定詐 騙集團使用之人頭帳戶遭被害人通報金融機構凍結後，再更 換人頭帳戶。則究竟附表二之詐騙犯行係匯入「相同帳戶」 或「不同帳戶」？原判決未予釐清，有理由矛盾之違法。 ⒍陳盈錝、杜言祥、曾佑翔於第一審均證稱，警方要其等認罪 即可輕判，並未提供受害人之詳細資料予其等指認。則其等 不利吳劭均之證言，顯不可採，原判決竟予採信，採證違法 。復未說明附表一、二所示之被害人與吳劭均有何關聯性？ 何以認定附表二所示不同序號手機均屬同一詐騙集團所使用 ，即認定吳劭均參與詐騙犯行，違反經驗法則及論理法則。 　㈡鄭學鴻部分：其未參與詐騙犯行，本案並無其在警局之口供 　 ，不能單憑其他證人之說詞，即認定其犯罪。 　㈢蘇正雄部分： 　⒈法務部調查局聲紋鑑定書所指錄音之通話者為「哲民」、「 志宏」、「小楊」等人，均與蘇正雄無關，原判決卻認定蘇 正雄為通話者，而為蘇正雄有罪之依據，有證據上理由矛盾 之違法。又該聲紋鑑定書雖認定蘇正雄之音質與送鑑錄音光 碟之語音特徵相似數值75.6分，為音質相似。然仍有近30 % 之機率並非相同之人，自不得為有罪之依據，有事實審其他 多案可參。蓋聲紋鑑定非如指紋、DNA 鑑定具有高度鑑別個 人身分之準確性，顯未達一般人均確信其為真實之程度，則 原判決仍以聲紋鑑定書作為蘇正雄犯罪之主要證據，有適用 法則不當之違法。 ⒉原判決以蘇正雄之手機曾供詐騙集團使用撥打詐騙電話，而 認定蘇正雄為詐騙集團成員。然陳盈錝、杜言祥均證稱，詐 騙集團機房工作人員之個人手機要交給管理者，撥打詐騙電 話之工作手機下班後要交回等語。足證詐騙集團之工作手機 不能攜出機房撥打私人電話。原判決未敘明陳盈錝等上開有 利蘇正雄之證述，其不採之理由，竟認蘇正雄以詐騙集團之 工作手機聯繫其女友，顯違經驗法則，並有理由不備之違法 。 ⒊蘇正雄未以序號1280之手機撥打任何詐騙電話。原判決竟以 蘇正雄將其個人使用之2支SIM卡插入序號1280之手機，撥打 電話給遠傳電信公司客戶服務部門，作為蘇正雄構成詐欺罪 之理由，然撥打電話給電信公司客戶服務部門，並非詐欺罪 之構成要件，原判決採證違法。 　⒋原判決以「小阿飛」與蘇正雄皆曾委託吳劭均購買強波器， 作為判決蘇正雄有罪之理由，然吳劭均已證稱「小阿飛」與 蘇正雄並無關係。原判決未說明何以不採此證詞之理由，有 理由不備之違法。又強波器為一般民眾日常使用之物品，購 買強波器之行為並未該當詐欺罪之構成要件，原判決逕以蘇 正雄請託吳劭均詢問購買強波器，作為認定蘇正雄詐欺罪之 依據，亦有適用法則不當之違法。 四、經查： 　㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 　量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑吳劭均之警詢自白、鄭學鴻及蘇 正雄之部分自白，佐以證人即共犯陳盈錝、曾佑翔、杜言祥 、證人即如附表一所示被害人廖民康等22人、附表二所示被 害人李承譽等59人之證詞，並參酌卷附陳盈錝之詐騙話術筆 記、微信對話紀錄、LINE對話紀錄、入出境查詢資料、通訊 監察譯文、法務部調查局聲紋鑑定書、交易明細、匯款單據 、簡訊翻拍照片、存摺影本、轉帳單據及明細、受理詐騙帳 戶通報匯款單據、報案三聯單、受理各類案件紀錄表、警示 簡便格式表、反詐騙案件紀錄表等證據資料，綜合判斷，因 而認定吳劭均、蘇正雄、鄭學鴻確各有上揭加重詐欺之犯罪 事實，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於吳 劭均辯稱，其至大陸投資海產生意，不知大陸人如何施騙， 其未參與詐騙，並有陳盈錝親筆信自承其指吳劭均參與詐騙 集團之陳述不實可佐云云；蘇正雄辯稱，吳劭均僅請其詢問 有關強波器事，此外未請其幫忙做何事，其至大陸找女友及 做防水工作，未參與詐騙集團云云；鄭學鴻辯稱其至大陸做 水產，未與吳劭均一起做，不認識陳盈錝，也未與曾佑翔、 杜言祥一起做機房云云，經綜合調查證據結果，認如何均係 飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。復說 明法務部調查局聲紋鑑定書認定蘇正雄聲音與送鑑錄音光碟 之語音特徵相似數值約75.6分，「音質相似」，雖該錄音光 碟譯文記載之通話者為「阿和」、「志宏」、「小楊」等人 ，惟上開通話者之音質既與蘇正雄之音質相似，堪認為同一 人，再參酌蘇正雄入出境資料及其購買手機強波器、蘇正雄 使用手機之基地台位置等證據，如何認定蘇正雄參與詐騙集 團等旨，並非單以上開聲紋鑑定為唯一依據，併說明蘇正雄 以詐騙集團之工作手機聯繫其女友，如何不足採為其有利之 認定，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之 推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原 判決此部分之論述，吳劭均仍以陳盈錝、曾佑翔、杜言祥之 陳述無證明力、另陳盈錝親筆信可證明其未參與詐騙集團； 蘇正雄則以吳劭均證稱買強波器與蘇正雄無關。且強波器為 一般民眾日常使用之物，與詐騙集團無關，聲紋鑑定不可採 各陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不 相適合。又附表二已詳載各被害人匯入款項之各帳戶，各該 帳戶有同一，亦有互異者，並無矛盾，上訴意旨任指原判決 未釐清被害人究係匯入「相同帳戶」或「不同帳戶」，有理 由矛盾或調查未盡之違法云云，同非適法之第三審上訴理由 。另原判決已說明認定蘇正雄以詐騙集團之工作手機聯繫其 女友之理由，則關於陳盈錝、杜言祥所稱，詐騙集團機房工 作人員之個人手機要交給管理者，詐騙電話之工作手機下班 後要交回云云，自不足採為有利蘇正雄之證據，亦不影響判 決結果，則原判決未再贅敘陳盈錝、杜言祥上開說詞如何不 足採為有利蘇正雄之依據，並非理由不備。再原判決係以吳 劭均於警詢自承，撥打詐騙電話時，機房中訊號不好，其因 此買2 次強波器等語，復併與其入出境資料及LINE對話紀錄 之內容等綜合研判，而認定其有附表二之詐騙犯行等旨（見 原判決第13至20頁），吳劭均上訴意旨復以其進出廈門及購 買收訊器材等與實施詐騙無關，陳盈錝、曾佑翔、杜言祥之 證詞與附表二部分無關，指摘原判決採證違法云云，顯非依 卷證而指摘，殊非合法之第三審上訴理由。又原判決係以蘇 正雄將其個人使用之2支SIM卡插入序號1280之手機，撥打電 話給遠傳電信股份有限公司客戶服務部門，說明蘇正雄之行 蹤，且就該手機當時仍用以實施詐騙犯行使用，有通訊監察 譯文可稽，而認定該手機其時仍在詐騙集團掌控中，蘇正雄 復有使用該手機，因而認定其確為詐騙集團成員等情（見原 判決第24至25頁），並非單以該手機有撥打電信公司客服部 門，即認定蘇正雄參與詐騙集團。上訴意旨任以蘇正雄撥打 電信公司客服電話，即認定其參與詐騙集團，採證違法云云 ，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈡刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟 權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障 之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中 ，固應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之 事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪 事實之判斷依據。惟倘被告未行使詰問權之不利益經由法院 採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，非 不得容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實 之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰 問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人 到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學 理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人 行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所 造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行 使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分 辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未 經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之 唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述 之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使 對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法 院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。本件吳劭 均於第一、二審均聲請傳喚曾佑翔實施對質詰問，然經第一 、二審傳喚拘提均無著，有各該傳票拘票在卷可參，法院已 盡傳喚拘提證人之義務，則曾佑翔未到庭已不能歸責於法院 ，而關於曾佑翔之警詢、偵訊筆錄，原審均依法提示告以要 旨，予吳劭均充分辯明之防禦機會，復參酌原判決所引用之 卷內相關證據資料，已足補強吳劭均所為不利己之供述。從 而本件所為不利吳劭均之認定，並非僅以曾佑翔之警詢、偵 訊筆錄為唯一證據，自無採證違法可言。上訴意旨任指為違 法，自非適法之第三審上訴理由。 ㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證 據，自欠缺其調查之必要性，法院得依刑事訴訟法第163 條 之2第1項、第2項第3款規定予以駁回，毋庸調查。又證人已 由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述 明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。同法第196 條亦有 明文。原判決已說明，本件事證已明瞭，吳劭均於原審雖曾 聲請傳喚陳盈錝、曾佑翔、杜言祥，以證明其等所證不實， 惟陳盈錝、杜言祥業經第一審傳喚到庭，並由吳劭均實施交 互詰問，其等陳述已明，而曾佑翔亦經傳拘無著，是其等均 無再行傳喚之必要等旨（見原判決第33頁），既已敘明不為 無益調查之理由，自不能指為有調查未盡之違法。 ㈣又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則 ，自不得以他案之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法 令之論據，吳劭均、蘇正雄上訴意旨另執他案判決之結果， 　指摘原判決採證違法云云，均難認係合法之第三審上訴理由 。 五、其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或 以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴 理由。綜上，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。 乙、強制部分： 按刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之案件，經第二審 判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人吳 劭均不服原判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視 為全部上訴。關於其共同犯強制罪部分，原判決撤銷第一審 依刑法第304 條論處吳劭均共同犯強制罪刑部分之判決，改 判仍論處其共同犯強制罪刑，核屬最重本刑為3 年以下有期 徒刑之罪之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上 訴於第三審法院，吳劭均猶對此部份提起上訴，顯為法所不 許，此部分應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 18 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 3 月 25 日