最高法院刑事判決 九十年度台上字第四一七六號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八
年三月十日第二審判決（八十七年度上訴字第五一二一號，
起訴案號：台灣基隆地方
法院檢察署八十七年度偵字第二四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○於民國八十四年十月間，向吳伯宗
購得其所有門牌號碼基隆市○○路○段○○○巷○○○弄○號二層磚造房屋一棟，明
知該房屋有部分基地係佔用陸軍總司令部所有坐落基隆市○○區○○段○○○號公有
土地，該地又為行政院核定公告之山坡地，竟
意圖為自己不法之利益，自八十四年底
起，將上開購得已傾圮之房屋拆除後，翻建成地上二層及地下一層之磚造房屋，其中
如原判決附圖編號Ａ所示之部分房屋佔用上開四四七號公有山坡地，佔用面積為十九
‧六平方公尺
等情，因而維持第一審論處被告在公有山坡地內擅自設置工作物罪刑之
判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠
按竊佔罪為
即成犯，於竊佔行為完成時，罪即成立，其後繼續佔用竊佔之土
地，
乃犯罪狀態之繼續，非犯罪行為之繼續，故於竊佔狀態繼續中，將竊佔之土地移
由他人繼續占有使用，該他人僅係承續其前手而占有，乃竊佔狀態繼續中變更其使用
主體而已，不另構成竊佔罪。本件依原判決認定之事實，被告係向其前手購得部分基
地係竊佔公有山坡地之本件房屋後，
予以拆除重建等情，如果
無訛，依此事實，被告
既係承續其前手，而繼續占有使用竊佔之土地，縱其於占有後，即將原房屋拆除重建
，其重建行為，固可認符合山坡地保育利用條例所規定之設置工作物之要件，但就竊
佔罪之本質而言，如其並未擴充原房屋佔用之公地面積，僅依原竊佔面積重建，則僅
能認係竊佔狀態繼續中，使用主體及使用方法之變更，無另成立竊佔罪之餘地。乃原
審未先查明被告於重建時，是否擴充原房屋佔用之公地面積（依原判決認定之事實，
被告重建後之房屋，佔用公有土地面積為十九‧六平方公尺，並未逾越原房屋佔用面
積約二十坪之範圍，見第一審卷第六十頁），即率就其行為，認亦應成立竊佔罪，自
嫌速斷。㈡原判決於事實欄記載被告明知其向吳伯宗購得之房屋，有部分基地係佔用
公有山坡地，竟意圖為自己不法之利益，將上開購得已傾圮之房屋拆除後，翻建成地
上二層地下一層之磚造房屋等情，已認定被告係明知而有不法利益之意圖，但理由欄
又說明「被告因不諳律法，認原屋主吳伯宗出售系爭舊有房屋時，已告知佔用之鄰地
可自由使用，復見該土地上確為附近之私有房屋所佔用，而購得之屋又已傾圮不
堪使
用，一時失慮，始在系爭公有山坡地內改建房屋居住」云云，似又謂被告係出於誤認
，主觀上並無不法利益意圖（原判決第三頁倒數第二行至第四頁第一行）。另按想像
競合係指一行為侵害數
法益而觸犯數罪名，應從一重論處。其外形上具備數個
構成要
件，但包括的作為一個構成要件加以評價，乃犯罪之併合，亦即犯罪之個數問題。而
法規競合則係同一構成要件，因
法律規定之錯綜複雜，致同時有數法條可以
適用，應
擇其一而排斥其他，為法條之併合，亦即法律適用之問題，二者概念不同，不可混為
一談。原判決於理由二，初謂被告以一行為同時觸犯刑法第三百二十條第二項之竊佔
罪，及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪云云，認被告所犯上開二罪間，係
一行為觸犯二罪名之想像競合關係，但
旋又接謂「故依法規競合之特別法優於普通法
之原則，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪名論處」（原判決第三頁第
十二行至第十六行），事實、理由，均有矛盾，檢察官及被告
上訴意旨均指摘原判決
違法，非無理由，認應
發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 陳 世 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日