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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第一七二五號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　告　乙○○原名師本國 　　　　　　　　　　號 　　　　　 　甲○○原名王永 上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國 九十三年十一月十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第 一八三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字 第三八０四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○，因曾與伍志龍 在宜蘭縣羅東鎮金鶴保齡球館發生糾紛，心生嫌隙。乃於民國八 十六年八月十二日晚上二十三時許，夥同被告甲○○及不詳姓名 之成年男子數名，基於共同殺人之犯意，在同縣蘇澳鎮蘇澳港大 門前三十公尺處，駕駛小客車二部，一部攔截伍志龍所乘騎機車 之前端，一部則自後追撞伍志龍機車之後端，迨伍志龍人車倒地 ，即由甲○○持西瓜刀，乙○○持鋁棒，共同砍殺伍志龍至不支 倒地，始駕車逃逸，伍志龍因而受有左臂尺神經及左臂橈神經斷 裂、左肱尺骨骨折、左臂多處肌腱斷裂、右肱骨骨折、右臂多處 骨折、背部潤背肌前鋸肌腱斷裂，背部多處切割傷，經送醫急救 ，始未罹難，因認被告共同涉犯刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等犯罪， 爰撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其無罪，已綜合全部卷證資 料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由， 從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及 證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權， 苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定 則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又 被害人及證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。被害人伍志龍 、證人張禮誠、賴建忠、李滿堂就被告乙○○、甲○○於案發當 時有無在場？持何兇器？彼此或先後供述不一。原審本其自由心 證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒 棄，乃其審判職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗 法則，自不得指為違法。又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實 所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其 為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑 存在時，仍不能據為被告有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一 條第一項亦定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。被害人伍志龍、 證人張禮誠、賴建忠之證言，均有瑕疵存在，不得採為不利於被 告之證據；而證人李滿堂、莊筱雯、陳姝伶所證：未見行兇之人 ；林漢祈所證：案發當日曾與甲○○至東澳海邊釣魚；證人師本 鳳所證：案發當晚乙○○在家看電視；證人江文宏所證：案發當 日甲○○曾二度向其買魚餌等語，適足為被告有利之證明。又甲 ○○曾於八十六年四月二十二日發生車禍，右鎖骨骨折仍未完全 癒合，有無可能持開山刀或鋁棒攻擊被害人伍志龍？甚至與伍志 龍爭搶鋁棒？亦有可疑。原判決已詳敘其取捨證據及證據證明力 判斷之理由。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極 證明，其指明之證明方法，復無從說服法院以形成被告有罪之確 信，原判決基於無罪推定之原則，諭知被告等無罪，並無不當。 另測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為 人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之 危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即 生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血 液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答 各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記 錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的 問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較 ，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥 ，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他 事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連 ，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術 要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾 ，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理 反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況 科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同 之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質 、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信 ，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心 理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對 或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的 施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化 有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進 行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相 較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之 手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有 無犯罪事實之基礎。原判決依上開理論，認被告二人縱未通過測 謊鑑識，仍不得執為論罪之憑據。此亦屬原審取捨證據及證據證 明力判斷職權之問題，其所為判斷，亦無違背經驗法則，尤不得 指為違法。末查審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關 係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限 制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或 所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟 ，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原 審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。證人李滿堂於原審已 到庭證稱：「在羅東運動公園談判時有見被告二人坐在車上，後 來沒談判，他們就走，我們回南方澳唱歌，後來其回頭伍志龍已 被砍完，有看到對方三部車，正要離開，只看到車上有人，沒有 看清楚是誰」等語（原審上訴卷第一六三頁），其證詞仍無法為 被告等不利之認定，原審已盡其職權調查證據之能事。檢察官聲 請再傳訊李滿堂，不具調查之必要性。原審未為無益之調查（檢 察官亦陳明無其他證據待調查－見原審更㈡卷第二四二頁），復 無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決 上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判 職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不 影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　　七　　日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 紀　俊　乾 法官 黃　正　興 法官 劉　介　民 法官 陳　東　誥 法官 趙　文　淵 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　 十一 　日 Ａ