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最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第四三二三號 　　上訴人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　被　　　告　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　　　　　樓 上列上訴人因被告等過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院 中華民國九十四年五月十日第二審判決（九十二年度醫上訴字第 四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一 三九九三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、過失致人於死部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以 判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。 本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○係台北市國泰醫院主 治醫師，另被告乙○○係該醫院之住院醫師，乃以醫治為業務之 人，於民國八十七年十月二十二日晚上九時二十分許，病患潘淳 金因持續高燒不退及嘔吐向國泰醫院求診，經急診室醫師初步給 予抗生素治療後，於翌（二十三）日住院，由甲○○主治，乙○ ○則於同月二十四日中午接手負責照顧。臨床初步診斷為急性腎 盂腎炎，即按步給予第一線至第三線之抗生素治療，亦於求診當 日先予採尿培養，以期確定尿液中是否存有陽性嗜氧細菌，迨至 同月二十四日上午十時五十分，報告發現呈陰性反應，惟抗生素 治療仍未見效，病患呈敗血性休克狀態，此時，甲○○本應考慮 該病患是否罹患腎膿瘍，立即施以超音波檢查，以明確認定，並 予開刀引流，以防止細菌進入血液中，避免敗血症，且依當時情 形，超音波檢查在病患床邊即可執行，並無不能注意之情事，竟 疏於注意及此，僅知恪遵醫院內部規定超音波檢查時間為每星期 一、三、五，致安排該緊急病患遲於同月二十六日始做超音波檢 查；其間（二十四日），固持續給予病患抗生素治療，惟病患於 是日起病況轉壞，有血壓降低情形，乙○○本應開始記錄病人輸 入及排出液量，且依當時情形，並無不能注意情事，乃延至二十 五日病患之病況已急劇惡化，呼吸困難、血壓下降、動脈血氧分 析有低血氧及代謝性酸中毒等情形，實已進入敗血性休克狀態下 ，始開始記錄病人輸入及排出液量，兩相延誤，終至細菌入侵血 液增加，病患因多發性器官衰竭，於同月二十六日晚上九時二十 分不治死亡。認被告二人均犯刑法第二百七十六條第二項之業務 過失致人於死罪嫌。經審理結果，認被告二人被訴此部分犯罪均 屬不能證明，已詳細敘述其理由，乃將第一審諭知被告二人之科 刑判決部分予以撤銷，改判諭知其二人被訴業務過失致人於死部 分均無罪。檢察官因表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略稱 ：㈠、被告二人提出之醫學資料中文譯本實與原文不符，有斷章 取義、以偏概全之嫌，原審未予究明，遽採憑以作為基礎之台大 醫院鑑定報告，作為本件判斷之依據，自有違證據法則及證據調 查未盡之違法。㈡、甲○○早於八十八年十一月十八日偵查中， 坦承其本人將腎臟超音波檢查之醫囑予以取消，原審未予採信， 反採擷事隔七年，且稱記憶不清、不確定之證人廖本德醫師所為 證言，認定該項檢查醫囑係伊所取消，亦有違法採證及證據調查 未盡之違誤。㈢、行政院衛生署醫事鑑定委員會已二次鑑定，均 認被告二人俱有醫療疏失，乃原判決僅以病患究係何因引致敗血 性休克死亡，檢察官舉證未盡為由，遽行諭知被告二人無罪，因 事關公義，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈣ 、檢察官已指明甲○○因未及早指示行超音波檢查，致延誤時機 ，未能發現病患罹腎膿瘍，而對症下藥，乃導致敗血性休克死亡 ，原審竟濫用自由心證，認其間無具有相當因果關係，殊難謂與 證據法則無違。㈤、依病歷顯示，病患於死亡前一日仍發燒至攝 氏三十八度，乃原判決竟謂病患自入院之八十七年十月二十二日 起，至同月二十四日止，被告二人均無任何過失，且至該二十四 日下午體溫已回復至正常狀態，進而推論於該二十四日未立即安 排超音波檢查，難認有何疏失，實有證據理由矛盾之違誤，復未 對於檢察官指摘甲○○使用抗生素不當一事，說明如何無可採信 ，同有判決不備理由之違法。㈥、檢察官實已具體指出：「小便 輸出應該藉由持續的體液處理的方式，被保持在30毫升／每小時 以上」、「留置導尿管為治療敗血症、敗血性休克之重要方式之 一，被害人自十月二十四日上午呈現敗血症、敗血性休克之症狀 以來，一再為少尿的陳述，此由十月二十三日至十月二十四日護 理紀錄均指出『解尿不適存』可憑。惟被告（乙○○）忽視被害 人一再為少尿的陳述，遲未留置導尿管，幫助被害人排除肺水腫 、急性腎衰竭併發症發生之危險性，為嚴重的醫療錯誤。」等在 卷，足以證明乙○○之醫療疏失與病患之死亡間，具有相當因果 關係，乃原判決竟認檢察官未具體指出其間之相當因果關係，原 審復不依檢察官之上揭論述進行證據調查，實亦有證據調查未盡 之違法等語。惟查：證據之取捨及其證明力如何所為事實之認定 ，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背 經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而據為上訴第三審 之適法理由。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之 證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，為 法院認定事實與適用法律之基礎者而言，苟待證事實尚無不明， 客觀上並不認為應行調查或已經無從調查之證據方法，即欠缺調 查之必要，自無證據調查未盡之違法可言。又刑事過失責任，應 就行為人之過失行為與所發生之一定結果，是否具有相當因果關 係，予以個別觀察、判斷，如該最後結果之發生，係由於多數行 為人之一連串過失所造成，仍無加以合併觀察、評價之餘地，此 乃因過失行為欠缺主觀之犯罪故意，當無如共同正犯之具有犯意 聯絡，應對全部結果共同負責之情形，亦與民事共同侵權行為人 應負連帶賠償責任之情形不同。就醫療業務過失之刑事案件以言 ，亦應個別判斷各醫師之過失與病患之不幸結果間，是否具有相 當因果關係存在，始能論究其罪責。且此項判斷，尚應考量病人 之特質，亦即病人本身已存有之病兆，導致一定不幸結果之發生 ，在所難免，倘醫師已盡相當之注意義務，或縱加以相當注意， 仍不能避免發生該不幸之結果，均難認病人之不幸結果與醫師之 行為間，存有相當因果關係，不能令醫師負刑事過失責任。原判 決理由壹－丙－二內，首先說明潘淳金之敗血性休克死亡，尚乏 確證可證係肇因於腎膿瘍所致，已難認甲○○疏未立即為其做超 音波檢查，二者間存有相當因果關係。復於理由壹－丙－三－㈢ －㈠內，說明據證人即急診室醫師廖本德、護士陳靜香所述與醫 囑單所示，甲○○確有安排超音波檢查，且其醫囑並未取消。並 於理由壹－丙－三－㈢－㈡、㈢內，說明該超音波檢查時機，既 行政院衛生署醫事審議委員會與台大醫院二專業鑑定機構，本於 相同之病歷資料，鑑定結果兩歧，顯見應容許醫師臨床時，就個 案情形可有不同之判斷，且鑑定意見中，未見指出甲○○有其他 疏失（包含使用抗生素不當）情形，益難認甲○○對於潘淳金之 死亡，有何過失相當因果關係存在。再於理由壹－丙－三－㈡－ ㈠－６及壹－丙－三－㈢－㈤內，詳加說明依「護理計劃表」顯 示八十七年十月二十四日載有「詳估病人攝入及排出量有無平衡 」及翌（二十五）日之護理情形，已見乙○○對潘淳金之病況做 有相當之處置，台大醫院鑑定意見更明白指出縱有遲延記錄病患 尿量，仍不致影響其處置，亦無可避免病患之敗血性休克及死亡 結果。乃認被告二人之行為，與潘淳金之死亡間，不具相當因果 關係。另於壹－丙－三－㈢－㈥敘明送請台大醫院鑑定之資料， 並非僅祇被告二人提出之中文譯本，而係包含原文資料，不致誤 判。所為證據取捨與證明力之判斷暨得心證之理由，俱有卷內證 據資料可稽，從形式上觀察，並無違背經驗法則或論理法則等違 法情形存在。潘淳金究因何種原因導致敗血性休克死亡，依其病 歷資料鑑定結果均認無法確定，有各該鑑定意見在案可稽，且其 屍體未經適當保存，實際上亦無從再為調查，原審在無何當事人 聲請調查之情形下，未就其死亡予以根究，殊難認有上訴意旨所 謂證據調查未盡之違法。檢察官徒憑告訴人之請求，提起此部分 之上訴，就原判決已明白論斷之事項，任意指摘有採證不依證據 法則、判決理由矛盾、判決不備理由、證據調查未盡之違法，尚 非適法之第三審上訴理由。依上說明，其此部分上訴違背法律上 之程式，應予駁回。 貳、偽造文書部分 檢察官於第一審追加起訴被告二人涉嫌偽造文書犯罪，略以被告 二人為掩飾過失責任，製作如原判決附表所示內容不實之病歷表 ，並持以行使，涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業 務登載不實文書罪嫌，嗣於提起第二審上訴時，指被告二人涉在 病歷表「添加」原始病歷所無之不實事項並行使部分，係犯行使 業務登載不實文書罪嫌，但就「更改」原始病歷內容並行使部分 ，改為主張被告二人係涉犯同法第二百十六條、第二百十條之行 使變造私文書罪嫌。原審審理結果，認不能證明被告二人有被訴 添加或更改等竄改如原判決附表所示病歷表之犯行，因而判決維 持第一審諭知其二人此部分均無罪之判決，駁回檢察官之第二審 上訴。是檢察官於原審辯論終結前，就「添加」原始病歷所無之 不實事項並行使之行使業務登載不實文書罪之起訴法條未爭執部 分，既經第二審判決，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定 ，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起，顯為法所不許， 應予駁回。至「更改」病歷表部分，在實體法上，不論應屬行使 業務登載不實文書罪或行使變造私文書罪，檢察官在原審既已爭 執為行使變造私文書罪，原審就此部分復已加以審判，認不能證 明被告二人犯罪，業如上述，檢察官自得上訴於第三審。此部分 其上訴意旨略謂：被告二人原製作之病歷資料既經告訴人等共同 彌封，其二人即已喪失更改權，乃竟復予更改，自該當於無權變 造之法律概念，應負變造私文書罪責，原判決卻僅以告訴人就其 病歷內容之說明所為之紀錄，可能係「誤聽」、「誤記」、「引 述錯誤」、「耳誤」，進而認定被告二人無此犯行，未就彌封前 頁數與拆封後送檢察官之頁數何以不符，予以詳查，已有證據調 查未盡之違失，且置諸多不利於被告二人之間接證據於不顧，復 有嚴重悖離證據法則之違誤，其僅以上揭一連串之錯誤，採為判 決基礎，並有理由不備之違法云云。惟查：㈠、病歷資料，乃係 醫事人員據其執行醫療有關業務所作之文書紀錄，該醫療人員既 為製作權人，自有更改權，縱其更改不實，仍與學理上所稱之有 形偽造或變造者有間，而僅屬無形偽造或變造之範疇，亦即僅有 是否成立登載不實業務文書之問題。檢察官竟率依告訴人不正確 之法律見解，指稱身為醫師之被告二人，在其有權製作之病歷資 料上為更改，該當於變造私文書之法律概念，殊無可取，顯非合 法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明綜據證人李璽正、劉俊 良、林學銘、林錫銓、黃于超所供，足見被告二人任職之國泰醫 院，於八十七年十一月，因健保局通知抽樣調取本件系爭病歷， 而於同年十二月二日與告訴人協調拆封病歷之事，因告訴人反對 ，該病歷仍屬原彌封狀態。再據負責保管該病歷之病歷組組長邱 大松與該組管理師李政賢證言，顯示該二人關於何人開拆病歷， 雖有歧異而相互推諉，但就該病歷係始終在邱大松保管中，且未 將檢察官函調病歷之事告知被告二人之情，則無二致，難認被告 二人在病歷寄送檢察官之前，曾經接觸該病歷，甚或予以竄改。 且衡諸該病歷，涵括「急診病歷表、病歷摘要表、病歷用紙、呼 吸治療紀錄、醫囑單、體溫病歷表、給藥治療記錄單、護理評估 表、護理記錄」等諸多資料，除有被告二人記錄、簽名外，尚有 護理人員、檢驗人員之簽名，並顯示係逐日之油墨、字跡均不相 同，護理人員蘇琇琳、張瑤書、陳靜香均證稱其上有關其等業務 部分均無不實，非事後重新謄寫等語，被告二人何能串通十數人 共同配合更改病歷。至彌封頁數與所送檢察官之張數不同，或因 上揭病歷資料有正反頁記載之情，於以「頁數」及「張數」作為 計算單位時，自有不同；又告訴人之手稿，既在匆忙中所記，非 但潦草，且多屬片斷，難以排除誤聽、誤記情事，縱與病歷內容 不符，仍不能遽謂病歷係遭被告二人竄改，尤其病歷上有不甚要 緊之記載，或手稿顯然有利於被告二人之事項，病歷竟無，益見 被告二人未有更改病歷之事，否則殊難想像有此反常現象。復敘 明證人林學銘係於時隔四年半之後，始就其前在快速翻閱下所見 而為供述，記憶是否正確，堪值存疑，不足資為不利於被告二人 認定之依據。所為證據取捨與得心證理由，俱有卷內各證據資料 在案可稽，自形式上觀察，並無違背經驗法則或論理法則等違法 情形存在。檢察官徒憑告訴人之請求，置原判決已明白論斷不能 證明犯罪之理由於不顧，任意指摘原審就此部分有證據調查未盡 、採證違背證據法則、判決未備理由及已受請求之事項未予判決 之違法，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件。原判決贅載 行使變造私文書部分無從審理，其理由固未盡允洽，但此單純判 決理由贅載之訴訟程序瑕疵，對判決本旨不生影響，依刑事訴訟 法第三百八十條規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。依上 說明，應認此部分亦違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　十一　　日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 張　春　福 法官 洪　昌　宏 法官 石　木　欽 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　　八　　月　十七　　日 Ｒ