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最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台上字第四六四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　蔡宏修律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十 三年十月二十九日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第 二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第 一七九六六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○為Ａ女（民國000年00月0日 生）之父親，是屬於家庭暴力防治法第三條第三款之家庭成員關 係，詎上訴人竟基於對於未滿十四歲女子性交之概括犯意，自八 十八年九月間（Ａ女小學六年級）起至八十九年九月以前（Ａ女 升國中一年級以前），利用Ａ女年幼無知，趁無人在家與Ａ女獨 處時，將Ａ女帶往其位於桃園縣○○鄉○○村○○鄰00000 00號住處其臥房或Ａ女臥房內，於徵得Ａ女同意後，用手撫摸 Ａ女之乳房及陰部性器後，再以陰莖在Ａ女陰部外摩擦後，再將 其陰莖性器侵入Ａ女之陰部性器官內，以此方式連續多次對Ａ女 為性交得逞。迨自Ａ女就讀國中一年級（即八十九年九月以後） 稍解人事，遂反抗其父之性交行為，詎上訴人竟另基於對於十四 歲以下女子（原判決以：稱以下者，依刑法第十條第一項規定， 含本數在內，故應指十五歲未滿）強制性交之概括犯意，自八十 九年九月起至九十一年十月二日止，連續在同上址住處其臥房或 Ａ女臥房內，以毆打Ａ女之腹部及掌摑臉頰及強拉Ａ女之強暴方 法，同時喝令其不得抗拒及告知他人，致Ａ女心生畏懼之脅迫方 式，違反Ａ女之意願將其陰莖強行插入Ａ女陰部性器官內，強制 性交多次得逞。前後總計對於Ａ女性交及強制性交達三十次。嗣 於九十一年十月四日上午九時許Ａ女之兄林○○（姓名年籍依法 不記載）因不滿上訴人多年來連續性侵害其妹Ａ女，母親又於家 中無端遭上訴人毆打致死（上訴人所犯傷害致死案件，已經判決 有期徒刑十月確定），乃至台灣桃園地方法院檢察署按鈴申告， 始查悉上情等情。因而撤銷第一審關於妨害性自主部分之判決， 改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交及連續對於十 四歲以下之女子以強暴脅迫而為性交罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑法第十條第一項規定：稱以上、以下、以內者，俱 連本數或本刑計算。依此規定，刑法第二百二十二條第一項第二 款所指「十四歲以下之男女」，係指被害當日剛滿十四歲及未滿 十四歲之男女。本件被害人係000年00月0日生，則其於九 十年十二月四日滿十四歲，自九十年十二月五日起即非十四歲以 下之人，原判決認被害人在十五歲未滿（即九十一年十二月三日 ）之前，均係十四歲以下之人，因而認上訴人自八十九年九月起 至九十一年十月二日止對被害人之強制性交犯行，均係犯刑法第 二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，其適用法則顯有 違誤。㈡、上訴人於警詢及第一審法院羈押訊問時均供承其於被 害人讀國民小學三年級即八十五年間起開始猥褻被害人等語，並 於警訊時供稱：猥褻被害人約十次，都是撫摸被害人之乳房及陰 部等語（見偵字第一八八五四號偵查卷第三頁、第四頁，聲羈字 第四二一號卷第五頁），被害人於原審法院上訴審調查時亦證稱 ：「小學三年級的時候，他（指上訴人）會亂摸我，摸我胸部、 下體」等語（見上訴字卷第二九九頁），上開供述如果無訛，則 上訴人上開犯行係犯行為時（即八十八年四月二十一日修正公布 前）刑法第二百二十四條第二項之對未滿十四歲之男女為猥褻之 行為罪，此項罪名係修正後刑法第十六章妨害性自主罪章之第二 百二十七條第二項之罪。被害人於警訊時已表示要對上訴人提出 妨害性自主之告訴，而檢察官就八十五年至八十八年九月之前上 訴人之妨害性自主犯行亦已起訴，僅認係犯對於未滿十四歲之女 子為性交罪。上開不利上訴人之供述何以不足採？上訴人如有猥 褻被害人，是否已據檢察官起訴？原審就此未詳予調查、說明， 亦有可議。㈢、原審認定上訴人自八十八年九月間起至九十一年 十月二日止，約三十七個月之期間共對被害人性交及強制性交共 三十次，如依此次數平均計算，約一點二三個月性交一次，似非 每個月必有性交犯行，原審認上訴人於被害人就讀國中起，即自 八十九年九月間起，即開始以強暴、脅迫手段對被害人為性交犯 行。然上訴人是否於被害人上國中起，即於八十九年九月間開始 為強制性交犯行？攸關上訴人其所為對未滿十四歲之女子為性交 罪及加重強制性交罪之起迄時間，原審就此未進一步詳查釐清， 即遽行判決，難謂無調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘 ，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。又 原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 王 居 財 法官 林 開 任 法官 林 立 華 法官 孫 增 同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十四 年 二 月 五 日 Ｒ