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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五二二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法 院中華民國九十七年二月十九日第二審判決（九十七年度上訴字 第二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字 第二二八七九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 原判決認定被告甲○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷 第一審之科刑判決，改判論處被告成年人對未成年人轉讓第二級 毒品罪刑（累犯，處有期徒刑二年）；固非無見。 惟查：（一）判決書內所載之證據若與卷內筆錄或證物之內容不 相適合，則其判決之根據實際上並不存在，判決自屬違法。本件 檢察官起訴書犯罪事實欄記載，被告明知三四五七─九五三四（ 姓名、年籍詳卷，下稱甲女）、三四五七─九五三五（姓名、年 籍詳卷，下稱乙女）係未成年人，而於民國九十五年十月十六日 上午二時許，在投宿之桃園縣中壢市○○路○○○號當代汽車旅 館一二一號房內，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得以欺瞞 或其他非法方法使人施用，而基於使人施用甲基安非他命之犯意 ，在上開汽車旅館一二一號房內，以將約一公克甲基安非他命置 入自製吸食器內以火燒烤，吸其煙霧之方式，欺瞞甲女、乙女二 人施用甲基安非他命，甲女、乙女在不知情下，各自施用甲基安 非他命數口等情，認被告涉犯毒品危害防制條例第六條第二項之 罪嫌。原判決事實則認定被告在上開時地係基於轉讓第二級毒品 甲基安非他命之接續犯意，在上開汽車旅館一二一號房內，接續 使柳○庸、甲女、乙女各自施用甲基安非他命數口等情，因而變 更檢察官之起訴法條，改依同法第八條第二項論處被告轉讓第二 級毒品罪刑。理由說明：「證人柳○庸、乙女二人，在此之前均 有施用毒品之前案紀錄，有其二人之前案紀錄表在卷可查，再經 訊問證人乙女，亦陳稱在此之前知悉毒品以及當天覺得施用毒品 沒有關係等詞，足見柳○庸、甲女、乙女三人在案發當日，…… 各自施用甲基安非他命數口時，柳○庸、甲女、乙女三人均明知 係甲基安非他命而仍然以自己之意思施用」、「柳○庸、乙女二 人在此之前，均有施用毒品前案紀錄」各等語（原判決正本第四 頁第八行起、第五頁第十行起）。似以乙女有施用毒品之前科紀 錄，而為判斷之基礎。惟依卷內資料，乙女除本次所涉施用毒品 案外，似無任何乙女先前曾因施用毒品而遭查獲之前科紀錄，原 判決上開論斷，與卷內資料不符，判決自有違誤。（二）審理事 實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查 ，並綜合全案證據資料，本於經驗法則定其取捨，將取捨證據及 得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正 義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於 審判期日調查之證據未予調查之違法。又按毒品危害防制條例第 六條第二項之罪，以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施 用第二級毒品為成立要件。其中所謂欺瞞之方法，除故意對被害 人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為。原判決認本件 不能證明被告有對甲女、乙女二人以欺瞞之方法而使之施用毒品 ，無非以甲女、乙女二人之尿液檢驗均有MDMA及MDA 陽性反應， 乙女並自稱之前知悉毒品，且當天覺得施用毒品沒有關係等語以 及前述乙女有施用毒品之前科，為論斷之依據。惟依卷內資料， 甲女在警詢供稱：「甲○○拿著一個保特瓶一直叫我吸，我問甲 ○○，他叫我不要知道那麼多，所以我還是吸了」；在偵查中證 稱：「當時他（指被告）沒有告訴我們是什麼東西，我有問被告 是什麼東西，他叫我們不要問，一直叫我們吸；當時我們不清楚 是在吸毒，也不清楚那是什麼」等語（見偵字第二二八七九號卷 第三一頁、第六九頁）；復在審理中證稱：「後來到警察局，警 察聽我們說，才告訴我們那個叫安非他命，因我之前沒有看過毒 品，也沒有用過毒品」等語（見訴字卷第一二八頁）。乙女在警 詢中供稱：「（甲○○叫你吸保特瓶的煙之後，你有何感覺？你 有沒有問他那是什麼東西？）覺得走起路來輕飄飄的，我們都有 問他，但是他叫我們不要問那麼多」；在偵查中證稱：「當時我 們不知道是什麼東西，他也沒有告訴我們是（什麼）東西，他一 直叫我們二個吸，我有一直問他是什麼東西，問好幾次，他都沒 有說，叫我們不要問」等語（見偵字第二二八七九號卷第三六頁 、第六九頁）；嗣在原審亦為相同之證述（見上訴字卷第六四頁 至第六五頁）。如果屬實，被告邀約甲女、乙女吸食甲基安非他 命時，何以甲、乙女兩人一再質疑詢問，被告仍不予告知，其用 意為何？有無隱瞞之故意？均非無疑。再依卷內資料，甲女及乙 女於案發後所採之尿液經台北榮民總醫院檢驗之結果，濫用藥物 篩檢結果欄，固載稱安非他命類均為「陽性」，濫用藥物確認結 果欄之MDMA、MDA 欄卻均記載「未檢出」，濫用藥物結果判定欄 亦記載MDMA及MDA 「陰性」，且渠等尿液檢出有數值部分，均係 安非他命及甲基安非他命部分，MDMA及MDA 欄則未記載有檢驗出 任何數值，均有檢驗報告在卷可參（見訴字卷第一三三頁、第一 三五頁）；則甲女及乙女於案發後尿液檢驗是否確有MDMA 及MDA 陽性反應，仍有研求餘地。凡此關涉甲女及乙女二人先前是否確 有施用毒品前科及經驗以及被告有無隱瞞甲基安非他命之實情而 使渠等施用第二級毒品？自應詳查釐清。乃原判決未予究明，遽 謂甲女、乙女之證詞並不實在，而為有利被告之認定，自有調查 職責未盡之違誤。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得 依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 林 永 茂 法官 吳 昆 仁 法官 蘇 振 堂 法官 蕭 仰 歸 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 四 月 十四 日 H