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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三九一四號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　世一文化事業股份有限公司 兼 代表 人　甲○○ 上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南 分院中華民國九十七年一月八日第二審判決（九十六年度上訴字 第一一七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度 偵續一字第一九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、被告甲○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）被告甲○○稱其著作 係參考日本辭典而成，其時間為民國九十三年，但其又稱六十三 年就開始編字典，之後前往日本就買日本字典回來參考，姑不論 其著作參考日本字典是真是假，其首次著作時間點應為九十一年 ，而被告對法院提出日本辭典當證物之時間點為九十三年；被告 首次著作時間在前，提出日本辭典當證物之時間點在後，足證其 著作並非參考日本辭典而成。（二）被告之著作僅為割裂後製成 之抄襲物，顯然非具創作性。其與告訴人李建盛之著作，在外觀 上所呈現之文字表達相同，被告之著作全部抄襲告訴人著作。（ 三）告訴人之創作底稿，附於八十八年十月十四日向經濟部智慧 財產局申請發明專利之附件；及九十年六月二十六日向經濟部智 慧財產局申請再審查發明專利之附件。此創作底稿係告訴人於九 十六年八月自經濟部智慧財產局影印而得，足見告訴人擁有系爭 著作之原創著作權。（四）原判決雖認「若能證明被告著作係參 考日本相關書籍供作參考，且日本漢字字典使用與告訴人及被告 字典同一編排方式，則告訴人前開著作即不具『原創性』」。但 此見解與鑑定書內容有所扞格，亦與台灣高等法院九十四年智上 字第一三號、最高法院九十五年度台上字第一九○三號等民事判 決意旨均有所抵觸。告訴人所主張之受著作權保護之標的是「著 作內容」（即「易誤解部首單字」），並非編排方式。「巧易中 文偏旁快速索引」係告訴人以歐洲旅遊辭典用法說明三之「巧易 中文偏旁快速索引」文字說明申請語文著作，其創作內容為先在 封面部首索引查出個別部首頁碼。再依次序在個別部首下找出同 部首詞目所標示的阿拉伯數字。容易混淆者（有「→」記號者） 同時並列、排列於下方斜體阿拉伯數字處，並標明頁碼。因此， 讀者不需反覆翻閱，一次即可找到目標。（五）原判決雖又認「 易誤判單字表」在日本已有多家出版社沿用，告訴人之「易誤判 單字表」即不具原創性，然日本漢字與中文在部首歸屬、部首總 數、單字外形、筆畫均不同。因此，日本字典之「易誤判部首單 字表」與中文「易誤判部首單字表」彼此各擁有原創性，應同受 著作權法保護。原審對中文「易誤判單字表」何以不具原創性， 未說明理由，亦非適法云云。 惟查，原判決以公訴意旨及併案意旨略以：被告甲○○係世一文 化事業股份有限公司（下稱世一公司）之負責人，其明知「巧易 中文偏旁快速索引─易誤判部首單字表」係告訴人李建盛所創作 之語文著作，並應用於告訴人所出版之「巧易成語修辭雙解辭典 」、「小學生形音義辭典」等書籍，詎被告竟基於意圖銷售之概 括犯意，未經告訴人之授權，即自九十一年八月間起至九十六年 二月間止，連續在世一公司所出版之「實用國語辭典」、「新編 實用國語辭典」書籍中，擅自重製告訴人之上開著作，並將前揭 辭典在市場上流通販售。嗣經告訴人於九十三年十月間發現上情 ，於同年月十七日以存證信函請世一公司妥善處理，惟仍置之不 理，案經告訴人告訴，因認被告涉犯九十二年七月九日修正前著 作權法第九十一條第二項罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結 果，以㈠告訴人之「巧易中文偏旁快速索引─易誤判部首單字表 」乃其所創作之「語文著作」，並以上開著作業由告訴人於八十 三年六月八日完成著作、同年七月六日經內政部核准登記為語文 著作，有經濟部智慧財產權九十二年十二月三十一日智著字第0 000000000－0號函，所附上開著作權登記案之原卷卷 宗及著作樣本一份為證。惟上開著作雖經核准登記，但我國自八 十一年六月十日起至八十七年一月二十一日止之期間，係採著作 權登記制度，僅從事形式審查，不能僅因內政部予以核准登記， 即認告訴人上開著作已符合原創性之實質要件。就此，中央研究 院固曾於九十三年十一月二十六日以公共字第○九三○四○四三 一○號函覆告訴人上開著作「有提出出版品及專利號碼顯示，其 具創作性似無庸置疑」之意見，惟尚與我國上開時期之著作權登 記乃屬形式審查制度有所扞格，不能作為不利被告之證據。㈡葉 茂林教授於九十五年十二月七日出具之鑑定報告書，認定「易誤 判部首單字表」具有原創性，應屬受著作權法保護之「編輯著作 」。惟上開鑑定報告書第二十七點載明：「被告曾指出中國大陸 及日本也有類似編排方式，但檢察署傳票命其提出，被告表示並 未找到，由此『推論』被告著作並非參考或重製中國大陸或日本 類似著作而成，否則被告應能在短期間內提供該書予檢察署參考 ，設若被告著作係參考中國大陸或日本類似著作而成，即不侵害 告訴人之著作權。」據此，若能證明被告之著作係依日本或大陸 相關書籍供作參考，且日本或大陸有漢字字典使用與告訴人及被 告之字典同一編排方式，則告訴人前開著作即不具「原創性」。 ㈢被告確實曾依檢察官之命，於九十三年五月二十七日提出「日 本小學館發行，西元一九九○年（民國七十九年）第四版第一刷 之例解學習漢字辭典」版權頁影本，並於同年八月二日提出該辭 典封面影本、與告訴人及被告相類編排方式之內頁影本。又被告 陳稱，其當初曾提供日本有相類編排方式之另一本日本字典，供 台灣台北地方法院民事案件作為審理證據，其於六十三年就開始 編字典，之後其前往探視在日本唸書的女兒時，如果發現有雷同 的字典，就會買回來作參考等情。而依台灣台北地方法院九十三 年度智字第九七號民事判決內容所示，被告已提出標準漢和辭典 節本一件，該判決亦曾使用該項證據作為論事用法之依據。足證 被告所言非虛。綜合前開證據資料，本件被告確實早已提出日本 相類漢字字典作為抗辯，因此葉茂林教授鑑定意見有關「被告並 未提出日本字典之證明，以及被告著作並非參考或重製中國大陸 或日本類似著作而成，否則被告應能在短期間內提供該書予檢察 署參考之推論」，即與上開卷證資料不相適合，不能作為不利於 被告之認定。㈣被告於第一審審理時並提出九本日文字典為證， 經第一審勘驗結果：「該九本日本辭典封殼、頁面保護頁、辭典 外觀完整。版權頁碼部分，膠裝裝訂良好，沒有另行置入的現象 ，且上開九本日本辭典均有與告訴人及被告有關所謂『巧易中文 偏旁快速索引─易誤判部首單字表』高度相似或近乎完全相同之 編排方法，所放置之頁面編輯位置亦極相同，而該九本日本辭典 分別為：①旺文社、漢和中辭典、西元一九八○年重版發行（民 國六十九年），與本案著作爭議有關之快速索引置於第一百五十 五頁；②清水書院、要解漢和新辭典、昭和六十三年（民國七十 七年）三版發行，與本案著作爭議有關之快速索引置於第一頁； ③旺文社、標準漢和字典、西元一九八九年（民國七十七年）改 定新版，與本案著作爭議有關之快速索引置於第九十七頁；④講 談社、大字典、西元一九八九年（民國七十七年）第二十四刷， 西元一九六五年（民國五十四年）第一刷，與本案著作爭議有關 之快速索引置於第一至九十六頁；⑤旺文社、標準漢和辭典、西 元一九九二年（民國八十一年）重版發行，與本案著作爭議有關 之快速索引置於第一百零一頁；⑥角川書店、角川必攜漢和辭典 、平成八年（民國八十五年）初版發行，與本案著作爭議有關之 快速索引置於第一頁；⑦旺文社，標準漢和辭典、西元二○○一 年（民國九十年）初版發行，與本案著作爭議有關之快速索引置 於第一頁；⑧大修館、新漢語林、西元二○○七年（民國九十六 年）初版一刷發行，與本案著作爭議有關之快速索引置於第一頁 ；⑨小學館、例解學習漢字辭典、西元一九九○年（民國七十九 年）四版一刷，與本案著作爭議有關之快速索引置於第四十三頁 。」綜觀上開日文漢字辭典，計有六家出版社早於告訴人所稱之 八十三年完成創作時間，發行與告訴人及被告有關字典相類之編 排方式。亦即，告訴人所稱「巧易中文偏旁快速索引─易誤判部 首單字表」該項著作，在使用漢字極為頻繁之日本，既早已在此 之前為多家出版社沿用多年，即不具所謂之原創性。是告訴人上 開索引方法是否為其首次獨創，亦有疑義。雖檢察官曾命告訴人 補提上開索引方法之創作底稿（粉紅封皮外放），但上開內容僅 係以告訴人既存字典影本作為底稿之校對增修資料，尚難據此認 定為告訴人所稱著作之工作底稿。㈤告訴人亦以同一事實提起民 事訴訟，經本院九十五年度台上字第一九○三號民事判決以：「 以告訴人著作之小學生形音義辭典為例，係在每一特定部首文字 之前，以灰底欄框顯示該部首所有文字，再依減去部首後之文字 筆劃分類，將去部首後相同筆劃之文字歸為同一小欄，在各該文 字下方以國字數字標示該文字所在頁碼，以利找查，而在正確部 首文字（灰底欄框）之後，另立一欄容易誤解部首之文字，將容 易遭誤解為該特定部首之文字列出，並在各該文字下方以括弧標 示正確之部首，括弧下方再以國字數字標示該文字所在頁碼。至 告訴人主張被告抄襲系爭快速索引之實用國語辭典及新編實用國 語辭典，則係在每一特定部首文字之前，先將該部首所有文字以 欄框圈住，以較大字體列出，並在各該文字上、下方各列出減去 部首後之筆劃或所在頁碼（阿拉伯數字），按筆劃數依序上下排 列，以便找查，而在欄框之後，乃容易誤判為該特定部首之文字 ，以較小字體列出，並在各該文字下方以括弧標示正確之部首， 括弧下方再以（阿拉伯）數字列出該文字所在頁數。準此，由上 開比對說明以觀，兩造所使用查字之原理雖然相同（使用者縱誤 判部首，仍得在容易誤判部首欄內找出其所欲找查之文字，以達 到快速查字之目的），但於編排上仍有差異，且對容易誤解部首 文字之選取亦有不同，如原判決附圖（一）、（二）所示，同是 「乙」部首，除畫面設計差異外，在一劃部分（去除部首後之筆 劃），告訴人編著之辭典僅列「九」字，而被告出版之辭典尚列 有『乜』字，另在容易誤解部首之文字部分，告訴人之辭典僅列 『丸』字，而被告之辭典尚列有『孔』、『札』兩字，足見兩造 編著或出版之辭典，在外觀上所呈現之文字表達並不相同。況中 文辭典之文字選擇及編排所以雷同，乃同部首、同筆劃之文字所 得選擇及編輯順序本即相同使然，故不得以兩造編著或出版之辭 典客觀上相似，即認被告等有抄襲告訴人著作之情事。至以教育 部審定之二百十三個部首為標準，運用『測不準原理（即互補原 理）』，於每一部首開端處設『甲表（部首正判）』及『乙表（ 部首誤判）』之對照單字表，以達快速檢字目的，即編輯方式有 正誤對照表（右為『同部首字群』，左則為『容易誤解部首之字 群』）、各文字均有筆劃之認定並將相同者歸於同一筆劃下及依 筆劃順序由少至多排列等，則係告訴人據以表達系爭快速索引之 方法，依著作權法第十條之一之規定，並非著作權所保護之標的 。」等語為由，認定告訴人之著作非著作權法保護之標的，有該 判決在卷可按。是被告編輯之辭典與告訴人出版之辭典，兩者縱 然是運用相同之檢字原理，但兩者在編排上仍有差異，且對於容 易誤解部首文字之選取亦不相同，足見兩者在客觀表達上並不相 同，依著作權法第十條之一之規定，著作權之保護僅及於該著作 之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方 法、概念、原理、發現。換言之，著作權僅保護思想之表達，而 不及於思想之本身。被告與告訴人雖運用相同之檢字原理，然兩 者之表達方式並不相同，被告當無侵害著作權之情事。㈥綜上， 被告抗辯告訴人前開編輯著作不具原創性，被告所出版之字典， 係引用參考日本漢字辭典，而非抄襲告訴人前開著作，確實有據 等情甚詳，因認第一審法院諭知被告部分無罪之判決，為無不合 ，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。 查被告於法院提出日文漢字辭典當作證物之時間點，固後於其著 作出版之時間點，但日文漢字辭典之出版時間早於告訴人完成創 作之時間，此業經原判決述之甚詳（見原判決第六頁第十至十五 行），則被告即非無參考日本辭典之可能，檢察官徒以被告於訴 訟中提出日文漢字辭典之時間點，反推被告之著作並非參考日本 辭典之主張，即非可採。又中文辭典之文字選擇及編輯所以雷同 ，乃同部首、同筆劃之文字所得選擇及編輯順序本即雷同使然， 故而被告所出版之字典，縱有呈現出與告訴人字典選取相同或部 份雷同文字，仍非可據以認定被告有抄襲告訴人之著作。而告訴 人提出之系爭底稿，縱然得以證明告訴人擁有原創著作權，但所 謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以 認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似。本案被告等與告訴人 所出版之辭典，不僅編排上有所差異，且對容易誤解部首文字之 選取尚有不同，足見二者在客觀表達上並非相同。至於雙方之著 作就文字之選擇與編輯順序之所以雷同，純係使用相同之檢索原 理所致。況告訴人所使用之檢索原理，早在其字典出版之前即已 為日本辭典沿用多年，故倘無任何證據可資證明被告曾接觸告訴 人之著作並進而抄襲其作品，實難據以認定被告有違反著作權法 之犯行。再者，著作權法所稱之原創性，僅係非抄襲自他人而為 獨立創作即可，至所完成之著作是否具備新穎性，要非所問。蓋 著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範 圍之創作（著作權法第三條第一項第一款參照），故本於自己獨 立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。倘 非重製或改作他人之著作，縱偶有雷同或近似，因屬自己獨立之 創作，具有原創性，亦同受著作權法之保障。原判決僅以告訴人 「巧易中文偏旁快速索引─易誤判部首單字表」該項著作，在使 用漢字極為頻繁之日本，早已沿用多年，即認定告訴人之著作不 具原創性，而未進一步說明告訴人之作品是否抄襲自他人而非為 獨立創作，此部分論述固有微疵，惟本件既無任何積極證據可資 證明被告曾接觸告訴人之上開著作並進而為抄襲之行為，即無從 據以認定被告有違反著作權法之犯行。從而，原判決上開微瑕， 尚不影響於判決本旨，自難執為上訴第三審之適法理由。又查認 定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，且 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，是檢察官既無從提出其他可資佐證之證據，以 證明公訴意旨所指之事實為真實，原審因而為被告有利之認定， 其所為論斷自無違背客觀存在之經驗法則可言。檢察官其餘上訴 意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或 仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭 執，或就屬於事實審法院取捨證據職權之行使，全憑己見，任意 指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其就被告部 分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 二、被告世一文化事業股份有限公司部分： 按「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第 二審判決者，不得上訴於第三審法院」，為刑事訴訟法第三百七 十六條第一款所明定。本件檢察官起訴意旨係以被告世一文化事 業股份有限公司，因其代表人甲○○執行業務而犯九十二年七月 九日修正前之著作權法第九十一條第二項罪嫌，認應依同法第一 百零一條第一項規定，對被告科以同法第九十一條第二項之罰金 ，原審認第一審法院諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持 ，駁回檢察官在第二審之上訴。按九十二年七月九日修正前公布 之著作權法第一百零一條第一項規定：「法人之代表人、法人或 自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九 十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外， 對該法人或自然人亦科各該條之罰金。」則依上開規定，對於法 人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所謂 之專科罰金之罪，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審 法院，檢察官就此不得上訴於第三審法院之罪，竟復行提起上訴 ，顯為法所不許，亦應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十一　日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊　登　照 法官 黃　一　鑫 法官 徐　昌　錦 法官 許　錦　印 法官 蔡　國　在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十七　日 v