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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三九八五號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花 蓮分院中華民國九十七年五月十六日第二審判決（九十七年度上 訴字第四三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度 偵字第八一０、八一一號，九十六年度毒偵字第二二三號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於販賣第一級、第二級毒品（即其附表一、二）部分均 撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即販賣第一級、第二級毒品）部分： 本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○所犯如原判決附表 （下稱附表）二編號２、３、６販賣第二級毒品部分之科刑判決 ，改判仍論處上訴人以如附表二編號２、３、６部分所示之販賣 第二級毒品罪刑（均累犯）。另維持第一審論處上訴人以如附表 一及附表二編號１、４、５部分所示之販賣第一級毒品、販賣第 二級毒品罪刑（均累犯），駁回上訴人各該部分在第二審之上訴 。固非無見。 惟按：㈠、刑事訴訟法應用辯護人之案件，辯護人雖經到庭，而 未為明確之辯護意旨，即與未經辯護無異，逕行判決者，其判決 仍屬當然違背法令。本件上訴人被訴涉犯毒品危害防制條例第四 條第一項販賣第一級毒品；同條第二項販賣第二級毒品部分，最 輕本刑均為三年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第三十一條第一項 之應行強制辯護之案件。原審指定余道明律師為上訴人辯護，余 道明律師雖於審判期日到庭，並為上訴人辯護，然其僅稱：「辯 護意旨如（民國）九十七年四月一日刑事辯護意旨狀所載」（見 原審卷第一五六頁）。但卷內上揭日期刑事辯護意旨狀，僅就上 訴人販賣第一級毒品部分加以辯護，至於販賣第二級毒品即原判 決附表二部分，則未作任何辯護（見原審卷第一一四、一一五頁 ），自不能解為指定辯護人已就販賣第二級毒品部分之事實、法 律為上訴人作有利之辯論甚明，此部分未經辯護，逕行判決，所 踐行之訴訟程序，顯屬於法有違。㈡、意圖營利而販入毒品，雖 未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；如意圖營利而販入毒品後，第 一次轉賣與他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行 為屬既遂或未遂，應認係基於單一犯意之接續行為；其第一次之 販入或賣出行為既已完成為一完整的販入賣出之販賣行為，則其 第二次以後之單純賣出行為，應依法再分別論罪。原判決援用第 一審之事實、證據及理由（除附表二編號２、３、６部分，因沒 收部分不當，撤銷改判外，餘均維持），認定上訴人有附表一、 二所載之販賣第一級、第二級毒品犯行。然依第一審判決事實欄 所載，除認定上訴人有附表一、二所載之販賣第一級、第二級毒 品犯行外，尚記載：甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品及第 二級毒品牟利之犯意，自九十五年起向姜其才以每公克新台幣（ 下同）五千元至六千元之價格購買第一級毒品海洛因，以每公克 四千元之價格購買第二級毒品安非他命等情（見第一審判決第二 頁），惟未於理由中說明其憑以認定此部分事實之依據，已有判 決不備理由之違法。且該部分販入之海洛因、安非他命與附表一 、二所載之販賣第一級、第二級毒品有何關聯？販入之次數為單 一或多次？復未置一詞加以說明，致其逕論上訴人犯附表一、二 所載之販賣第一級、第二級毒品罪，適用法律是否適當，無從憑 以判斷。原判決未加糾正，遽予維持，同屬違誤。㈢、有罪判決 書所載之犯罪事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依 職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐 一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合， 方為合法。原判決主文諭知「扣案之塑膠空袋七十四個、電子磅 秤一台、行動電話三支，均沒收之」，惟所引用之第一審判決事 實欄中，僅記載上訴人所使用之0000000000號行動電 話，為販賣第一級、第二級毒品之聯絡工具等情（見第一審判決 第二頁），而就另二支行動電話，如何亦係供上訴人販賣毒品使 用之相關事實，則未為具體之認定，亦未敘明其憑以認定之依據 ，即併為沒收之宣告，揆諸首揭說明，難謂適法。㈣、販賣第一 級、第二級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或 賣出第一級、第二級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行 為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應詳為記載，並 說明其憑以認定之證據及理由，始為合法，原判決引用第一審判 決理由論處上訴人如附表一、二所示之販賣第一級、第二級毒品 罪刑，然第一審判決僅其中附表一編號３部分於理由內敘明其有 營利之行為（見第一審判決第八至九頁），至於附表一、二其餘 部分，則未加以說明，亦有理由不備之違法。㈤、原判決附表一 編號２及附表二編號４犯罪事實，記載上訴人分別販賣海洛因三 次及安非他命二次予彭芳雄（見原判決第八、十一頁），惟理由 欄援引證人彭芳雄於第一審審理中證稱：「（問：你是否向甲○ ○拿過安非他命？）有，拿的情形同海洛因，我大部分都是二樣 東西一起買……」等語（見第一審卷第一宗第一二五頁）。上開 證言倘若可信，證人彭芳雄係指其中大部分，上訴人以一行為同 時販賣海洛因及安非他命予彭芳雄，則該部分自應依刑法第五十 五條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，始符 法則。惟第一審判決乃至原審判決均認全部俱應分論併罰，亦有 判決適用法則不當之違法。。㈥、原判決援引第一審判決理由， 認定上訴人藉由合購之名以掩飾轉售海洛因予馮俊雄之實，從中 獲取差價，以供自己購毒施用或獲利，應論以販賣第一級毒品罪 。然上訴人否認犯罪，並辯以：伊出資五千元，與馮俊雄合資購 買海洛因，是向「阿志」拿的云云。卷查證人馮俊雄於警詢時證 述：他與綽號「老二」之上訴人係約一星期合資五千至一萬元購 買海洛因大約０‧四至０‧六公克（見吉警偵字第０九六八００ ０四四五號卷第六十頁）；於偵查中證稱：所謂之「合資」，係 指他出五千元，上訴人出五千元，然後一起去花蓮縣○○鄉○○ ○街附近，由上訴人下車去拿海洛因，回來再分給他（見偵字第 八一０號卷第五十九頁）；於第一審審理時證稱：他不知道毒品 來源是誰，上訴人說是其朋友，他有看到對方人影，但不知道是 誰，地點是在吉祥七街，御花園的斜對面，上訴人並未從中賺取 價差利得等語（見第一審卷第一宗第一三二頁）。依證人馮俊雄 上揭所證，係指上訴人僅與馮俊雄合資購買海洛因，且上訴人並 未從中賺取價差；倘若可信，則上訴人所辯即非無據。實情究竟 如何？顯然仍有疑義。第一審及原審判決對上開有利於上訴人之 證據，未予採納亦未說明其不採之理由，尚有理由不備之違法。 以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認 原判決關於販賣第一級、第二級毒品（即附表一、二）部分有撤 銷發回更審之原因。又原判決認定上訴人所犯附表之罪均構成累 犯，然其附表一主文欄漏列「累犯」，案經發回，宜一併注意及 之。 二、駁回上訴（即轉讓第一級、第二級毒品）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人以附表三所示轉讓第一 級毒品、附表四所示轉讓第二級毒品各罪，及所處之刑之判決， 駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決並 無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、第一 審判決理由，係以上訴人之自白，證人張清海、黃蔡旗、馮俊雄 、吳淑華、張仕穎等人之證述，及通訊監察譯文為據，認定上訴 人犯有附表三、四所示犯行，惟理由內並未對於上開證據資料詳 予記載，即有判決不載理由之違法。㈡、上訴人於原審九十七年 四月一日準備程序中供稱其曾於九十六年五月間向警方供出上線 姜其才，惟不知是否已有破獲等語，經受命法官答稱會向相關單 位函查有否破獲等情（此部分未經記載於該日筆錄），又姜其才 業因販賣毒品案件由台灣高雄地方法院檢察署偵辦中，上訴人並 曾與姜其才於該案件中對質，惟原審未於審判期日中將函查結果 向上訴人提示，即於原判決理由中記載「並未因而破獲姜其才」 等語，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違 法等語。然按：㈠、原判決論處上訴人上揭轉讓第一級、第二級 毒品罪刑，係援引第一審判決所載，以：上訴人於第一審審理中 坦承有如附表三所載無償轉讓第一級毒品予黃蔡旗、吳淑華之事 實（見第一審卷第一宗第二九一、二九二頁，第二宗第九十一頁 ），核與已判決確定之同案被告黃蔡旗、證人吳淑華於警詢及檢 察官偵查中之證述相符，並有如附表三所載之證據在卷可查；而 附表四所載轉讓第二級毒品部分，亦據上訴人於第一審審理中供 認不諱，核與證人張清海、馮俊雄及張仕穎等於警詢時之證述相 符，並有如附表四所載之證據在卷可稽。因認上訴人各該自白與 事實相符，堪信為真實，上開犯行均得以認定，為其論罪之理由 。經核原判決所為論斷，尚無違反客觀存在之證據法則，縱其理 由之記載未盡周詳，但僅屬行文簡略，仍與採證違法或理由不備 之情形有間，執此指摘，不得資為合法之第三審上訴理由。㈡、 毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第四項、第 五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一 項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項 、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。上訴 人縱使供出毒品來源，並因而破獲者，仍屬得減輕其刑之事項， 法院尚非必須減輕。況依卷內資料，亦無因上訴人之供述而破獲 其毒品來源為姜其才之確實事證，原判決載明：上訴人雖供出其 轉讓毒品之來源為姜其才，惟並未因而破獲，尚不得援引毒品危 害防制條例第十七條之規定減輕其刑等旨，不能任意指為違法。 又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規 定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據。請求查明姜 其才是否因販賣毒品案件，由台灣高雄地方法院檢察署偵辦等情 ，不得據以提起第三審上訴。上訴意旨其餘指摘之各節，亦均與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十一　日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 邵　燕　玲 法官 李　伯　道 法官 孫　增　同 法官 吳　　　燦 法官 李　英　勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　八　　月　二十八　日 V