最高法院刑事判決 九十八年度台上字第三七０九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛松雨
律師
王玫珺律師
徐志明律師
上 訴 人
（被 告） 乙○○
選任辯護人 藍瀛芳律師
劉思吟律師
上列上訴人等因被告等常業
詐欺案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年一月二十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字
第一一三號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵
字第一０００三號、八十六年度偵字第一三九九號；
追加起訴案
號：八十五年度偵字第一一六七七、一二二六四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分 （即甲○○部分）：
本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄
所載，自稱妙
天禪師，明知本件小型明安寺及占地０．一五０二公頃之大型明
安寺均為無建築執照與使用執照的違章建築，且大型明安寺附設
納骨塔，亦未依台灣省喪葬設施設置管理辦法向縣政府申請審核
，竟出資新台幣（下同）一億元（
嗣提高為一億七千萬元），向
承運行義股份有限公司（下稱承運公司）董事長張運宗（已死亡
）購得納骨塔三樓全部使用權，並由承運公司另提供土地興建大
殿，聘甲○○擔任住持。甲○○另以六百四十三萬二千元價格，
增購一樓納骨塔位五百三十六個，又受委託代為裝潢二樓部分，
並取得二樓納骨塔位四千餘個。爾後，甲○○將上述納骨塔裝修
，稱之為「蓮座」，並將大型明安寺改名為「天佛大道院」，明
知附設「蓮座」建物屬違建，隨時可能遭
主管機關拆除，且納骨
塔未依台灣省喪葬設施設置管理辦法向縣政府申請審核，竟基於
詐欺取財為常業之犯意，隱瞞天佛大道院為違建、隨時可能被拆
除之事實，宣稱可永久使用，透過全省各道場向信眾銷售，使丙
○○等人
陷於錯誤，而以六萬五千元至二十一萬元不等之價格購
買，並利用不知情之各道場負責人劉錦隆等人及蓮座處理中心林
翠蓮收取款項，並以之為常業。自民國八十一年四月間起至九十
五年十月間，前後四年半
期間，共計出售「蓮座」得款九千九百
二十萬七千元，因而依修正前刑法規定，論處甲○○常業詐欺取
財罪刑（
累犯）。而甲○○其餘被訴部分，即：1.偽以可永久使
用之「蓮座」，訛詐
告訴人謝瓊英、余月桂，2.宣稱以法力加持
、開光「生基」，3.製作「妙天師佛，佛法無邊，西方蓮座，大
威德力」錄影帶、「佛像金幣」、「宇宙生命之光」照片集等，
販賣牟利，經審理結果，認犯罪不能證明，惟因檢察官認此部分
均與論罪
科刑部分具實質一罪關係，故不另為無罪
諭知
等情，固
非無見。
惟查：㈠、基於信仰自由，人有權相信不能證明之事，相對的，
傳播宗教之人固亦毋庸證明宗教教義之真實性。然宗教之社會行
為與單純宗教信仰，尚有差異，其恆與一般社會觀念相結合，並
不脫離一般社會之價值判斷，尤其以社會上之經濟活動為是，不
能與宗教信仰相提並論而主張受有絕對保障。本件原判決關於甲
○○不另為無罪
諭知部分之行為，如果屬實，核其行為之性質，
其中有者已屬宗教之社會（經濟）行為，並非單純宗教信仰而已
，自不能以信仰自由為由主張受絕對保障。則原判決一概認屬憲
法保障信仰自由之範疇，資為認定甲○○此部分行為之依據，容
有誤解。㈡、宗教信仰往往有「超經驗」或「形而上」認知，固
不能以人類當下之知識與能力
予以檢驗，然宗教之社會行為，所
作所為仍建立在人與人之關係上，且以人類當下之概念為主要內
容，自不能僅因披有神或靈之外表而豁免
法律之
適用。原判決諭
知無罪部分，概以本件所謂神蹟、佛法之說，
乃宗教信仰問題，
難以科學方法加以驗證，作為諭知甲○○不構成犯罪部分，理由
尚有違誤。㈢、刑事審判上之
證據檢驗，除關於一般事實須以人
類日常生活之經驗與邏輯定則為準據之外，關於現代科學證據之
檢驗，則須藉助於在各專業領域上之意見，以發見真實。本件關
於「宇宙生命之光」照片（包括底片）是否自然形成
一節，第一
審法院將之送請內政部警政署刑事警察局
鑑定，藉助於
鑑定人依
其專業領域上之知識、經驗與能力判斷究竟如何形成，資為審判
上參考，核與刑事訴訟法第一百九十八條規定並無不符，此鑑定
證據應有
證據能力。而鑑定結果所述：「…二、宇宙生命之光書
中第一八九頁上照片（編號甲底片格26號）下方明亮部分，判係
運用鏡頭前方放置其他物件經打光之拍攝技巧的可能性最高。三
、書中第二六二項第一、四張照片（編號乙底片格4、5號）上，
因分別有不同影像重疊，判係重覆曝光之拍攝技巧可以完成。四
、書中第二九四頁照片（編號丙底片格13號）上弧形光跡效果，
可運用黑暗環境中移動光源做長時間曝光，併結合人物重覆曝光
之拍攝技巧達成。」等語，係鑑定人依其專業領域上之知識、經
驗與能力所作之判斷，原判決既未指出：如鑑定所根據之理論有
何不正確、鑑定人之知識、經驗或能力有何欠缺、鑑定過程有何
缺失或鑑定結果之推論有何誤繆，徒以鑑定結果屬
推定、臆測之
詞，而摒棄不採，理由尚有不備。況鑑定證據與目擊
證言，本不
相同，其本於專業領域上之知識、經驗與能力表示對事、物之判
斷意見，與目擊
證人之意見有異。原判決視之為「推定、臆測之
詞」，有違
證據法則。㈣、原判決既有以上可議，檢察官及甲○
○分別指摘其違法，即非全無理由，應認原判決關於甲○○部分
，仍有撤銷發回之原因。案經發回，基於審判
不可分原則，原判
決就甲○○判罪部分自應一併發回。
二、駁回部分（即乙○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原判決依憑卷內證據，綜合判斷，認定上訴人乙○
○基於詐欺取財為常業之犯意，為如其事實欄所載，以公司營業
模式，隱瞞大型明安寺之違建事實、所附設納骨塔並未依「台灣
省喪葬設施設置管理辦法」申請審核設置等重要事實，對外謊稱
納骨塔可永久使用等語，利用多位不知情成年人代銷，販賣大型
明安寺納骨塔永久使用權，使王保雄、張永順陷於錯誤，分別向
乙○○買受五個及二個納骨塔位，得款各為二十二萬九千元及十
萬四千元，因而撤銷第一審關於乙○○科刑部分之判決，改判依
修正前刑法規定，仍為論處乙○○常業詐欺取財罪刑（處
有期徒
刑一年，減為有期徒刑六月，再減為有期徒刑三月）之判決。從
形式上觀察，認事用法均無違誤。乙○○
上訴意旨以，本件納骨
塔原廣告雖使用其名義，但王保雄所提權狀係謝祖望所簽發，上
載日期與王保雄所述購買日期不符，明安寺納骨塔位於八十一年
六月即由同案被告甲○○更名為「蓮座」，張永順於八十五年十
一月十九日
偵查中
所稱，伊係購買二個「蓮座」等語，顯非向乙
○○購買；又夏靜華於原判決更㈢審亦到庭證稱，伊並非向乙○
○購買納骨塔位云云，從而，原判決認定乙○○販賣「蓮座」予
張永順，與卷存證據不符等語。惟查採證認事乃
事實審法院之職
權，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何
者為可採，
事實審法院本得依其自由
心證予以斟酌，若其基本事
實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或
矛盾，即認其全部均為不可採信。本件關於王保雄所提權狀之記
載以及張永順部分陳述，縱與乙○○販賣「蓮座」予王保雄、張
永順之基本事實，稍見扞格，然原審本於採證認事之職權行使，
仍不得指為違法。乙○○上訴意旨復以，其因聽信建築師蔣蔚良
之言，以為可邊蓋寺廟邊申請執照，始先行建廟並附設納骨塔位
，並無以納骨塔位訛詐金錢之犯意等語。惟查乙○○為經營事業
之人，原判決既認「明知『大型明安寺』建築物與原申請補辦寺
廟登記之『小型明安寺』，地點不同，屬違建，隨時可能遭主管
機關拆除，而附設之納骨塔又未依『台灣省喪葬設施設置管理辦
法』規定向縣政府申請審核，亦可能一併受拆除」，仍販賣納骨
塔位予人，難認無詐欺之犯意，所為其聽信建築師之言，並無詐
欺犯意之辯解，原審不予採信，核不違背
經驗法則及
論理法則。
乙○○重為事實之爭辯，核非上訴第三審之適法理由。乙○○上
訴意旨又以，其
縱有販賣本件納骨塔位予王保雄、張永順，但未
從中獲取任何財產上利益，非恃以維生，與常業犯之
構成要件不
符等語。惟查修正前刑法之常業犯，係指反覆以同種類行為為目
的之社會活動之職業性犯罪而言，乙○○以公司營業模式，販賣
納骨塔位，屬自始具有反覆實行之同一犯罪行為之意思，原判決
因而認定基於恃以維生之常業犯意，洵非無據。至於乙○○實際
上利得若干，是否足以維生，即非所問。綜上，乙○○上訴意旨
徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審採證認事職權之
合法行使，漫指原判決違法，或就不影響原判決事實認定之枝節
事項，所為指摘，
難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法
律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 七 月 一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 七 月 七 日
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