最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一二０號
上 訴 人 戊○○
己○○
丁○○
甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 陳石山
律師
游涵歆 律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 杜冠民 律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年
度上訴字第四六一二號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九
十六年度偵字第一二○二○、一二○二一、一三○一二號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○部分撤銷
，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○）
部分：
本件原判決認定上訴人戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○
○有其事實欄
所載犯行，因而撤銷第一審關於戊○○、丁○○、
己○○、丙○○部分之
科刑判決，改判仍論戊○○共同
意圖營利
而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，
累犯，處
有期徒刑參年
拾月，
併科罰金新台幣叁拾萬元；丁○○共同意圖營利而媒介，
使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金
新台幣拾萬元；己○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人
為性交易罪，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新台幣壹萬元；丙
○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，累犯
，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新台幣壹萬元，均同時
諭知罰
金
如易服勞役之折算標準，並均為相關
從刑之
宣告；另維持第一
審論處甲○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易
罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾參萬元，同
時
諭知罰金如易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告，駁回
甲○○在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）、除簡式
審判程序案件外，審判長就被告被訴事實
為
訊問者，應於調查
證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後
，命檢察官、被告、辯護人就事實及
法律為
辯論；亦即犯罪事實
，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決，此觀
刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項規定
自明。此規定依同法第三百六十四條，亦為第二審之審判所
準用
。如疏未就被告之被訴事實
予以訊問，無異剝奪其
防禦權之行使
，抑且有害於公平審判及程序正義，於法即屬有違。本件
起訴書
犯罪事實指丁○○除擔任司機載送未滿十八歲之女子從事性交易
外，尚自任未滿十八歲女子A11 （真實姓名年籍均詳卷）之經紀
人，第一審法院調查後認丁○○並無該部分犯行，故未於第一審
判決書事實欄記載上開事項。而原判決認定丁○○有自任A11 之
經紀人犯行，並記載於事實欄內。惟原審踐行審判程序，就丁○
○被訴事實訊問時，僅訊以：「由丁○○搭載陳文玲 (綽號幼幼
)及未滿十八歲之少女A11前往各地旅館，與男客從事性交易後，
由己○○、丁○○、丙○○向各該應召女子收取性交易所得，轉
交予戊○○」等語（見原審卷第一五五頁反面、第二五一頁反面
）；並未就丁○○是否擔任A11 之經紀人一事進行訊問，予以辯
明犯罪嫌疑之機會，即遽行
辯論終結，並認定確有該部分犯行，
致丁○○無從就此提出辯駁，影響其防禦權之行使，所踐行之訴
訟程序尚有違誤。（二）、兒童及少年性交易防制條例第二十三
條第二項意圖營利而引誘、
容留、媒介、協助或以他法使未滿十
八歲之人為性交易罪之成立，雖不以行為人明知所引誘、容留、
媒介、協助或以他法使為性交易者為未滿十八歲之人為要件，但
仍以其行為時對於該人之年齡方面有不確定之
故意為必要。又判
決不載理由者，當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法
應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者，即有判
決不載理由之
當然違背法令。而有罪判決書對於被告有利之證據
，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即
難謂非判
決不備理由之違法。依原判決事實認定，似認甲○○、丙○○均
明知意圖營利而媒介為性交易之應召女子有未滿十八歲之人。惟
甲○○、丙○○均辯稱不知應召女子之實際年齡等語；參以
證人
簡○○於原審
交互詰問時
結證稱: 「客人需要小姐會打給三七（
應召站內「阿姨」，俗稱「三七仔」）、三七再打給公司、公司
的內機再打電話聯繫小姐並通知車伕載送。內機不清楚小姐樣子
，大部分都是我
告訴他們小姐的樣子」等語（見原審卷第一二二
頁）；證人A13、A11（真實姓名年籍均詳卷）於同日結證稱：「
（你有無見過甲○○？）沒有」（見原審卷第一二三頁反面、第
一二四頁反面），證人A12（真實姓名年籍詳卷）亦證稱：「（
你有無見過被告甲○○？）沒有」（見原審卷第一五一頁反面）
。而甲○○係擔任內機聯繫工作，工作性質與從事應召之女子並
無直接聯繫，如何知悉
渠等年齡？另丙○○搭載之小姐A12 於
偵
查中亦供稱：「（你有無向應召公司告知你幾歲？）有，我有跟
網路上認識並介紹我從事應召之男子，說我的年齡為十七歲。」
（見九十六年度偵字第一二０二一號偵卷一第一二七頁）、「（
妳於第一次警詢筆錄中供述，會從事應召工作係於九十五年十二
月間於網路聊天室結識何人，經由其介紹進入應召站內？）結識
綽號『坤爸』男子」（見
上揭偵卷第一三四、一三七頁）；於原
審審理中證稱：「（請提示九十六年六月九日警詢筆錄，除了簡
坤助外，有無和其他應召站的人員提及妳年齡的事？）沒有。」
（見原審卷第一五一頁反面、第一五二頁）。A12 似僅告知綽號
「坤爸」之簡坤助有關伊未滿十八歲之事。則丙○○主觀上如何
明知A1 2係屬未滿十八歲之人，原判決未於理由內敘明甲○○、
丙○○明知渠等聯繫、搭載之應召女子有未滿十八歲者之依據及
理由，復未敘明上開有利甲○○、丙○○之
供述證據部分為何不
予採納之理由，洵有判決不備理由之違法。（三）、所謂之「
幽
靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際之行為人
，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意
捏造而實際上不存在之人，以資
卸責。惟因法院無從使被告與該
已故或不存在之人
對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，
而難以遽信。是在無
積極證據足資
佐證下，固得認其所為抗辯係
非有效之抗辯。但倘被告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且
有合理懷疑其所辯為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效之「幽
靈抗辯」。原判決雖說明戊○○
所稱「阿曼尼應召站」實際經營
者為「阿寒」之男子，係屬幽靈抗辯而不予採信。惟卷內除有戊
○○自警詢
迄審理中一致之陳述外，另證人簡○○於偵查中曾結
證稱：「（問：當時何人在經營應召站？）那時是戊○○全程跟
我配合，但他後面還有幕後老闆，叫阿寒」（見上揭偵卷四第一
七０頁）；又於原審交互詰問時證稱：「（問：阿曼尼應召站誰
經營的？）一個胖子叫「阿海」（音譯）」、「（請提示九十六
年度偵字第一二０二一號卷四第一七０頁，你曾經提到那時是戊
○○全程和我配合，但他背後有幕後老闆阿海，是那個應召站的
老闆？）是阿曼尼的老闆」、「戊○○是薪水制的，沒有拿到幾
成」等語。所證似認「阿海」即係「阿寒」，為阿曼尼應召站之
實際經營者，似足為戊○○所稱「阿曼尼應召站」實際經營者為
「阿寒」男子之
補強證據。原判決不採上開有利於戊○○之
證言
，卻未說明不採納之理由，逕認戊○○所為抗辯係屬無效之「幽
靈抗辯」，判決理由嫌有未備。（四）、有罪之判決書，應將法
院
依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說
明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱
適法；倘若
事實欄之記載先後兩歧，或理由說明與事實記載或卷內證據資料
不相符合，均屬判決理由矛盾之當然為違背法令。原判決理由欄
說明「己○○前有妨害風化二次等前科紀錄」等語（見原判決第
十七頁倒數第十三行），惟依卷附台灣高等法院被告
前案紀錄表
所載，己○○並無任何妨害風化前科（見原審卷第二九、三十頁
），原判決科刑時，適用刑法第五十七條第六款規定
審酌己○○
品行部分，所引用
前科資料與前案紀錄表不符，自有證據上理由
矛盾之違誤，事涉己○○所受科刑之輕重，於判決不無影響，亦
屬
判決違背法令。戊○○、丁○○、己○○、丙○○、甲○○
上
訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於其五人
部分，均有撤銷
發回更審之原因。
二、上訴駁回（即乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁
回。原判決綜合乙○○於第一審審理時之
自白、證人A13 、劉文
淵之證述、照片一幀及
扣案如原判決附表二所示之物等卷證資料
，本於
事實審法院之推理作用，認定上訴人乙○○有其事實欄所
載犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之
科刑判決，改判仍論
乙○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，處
有期徒刑壹年玖月，併科罰金新台幣壹萬元，同時諭知罰金如易
服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。已詳敘其所憑證據及
取捨證據認定之理由。所為論斷，核與
證據法則無違。原判決援
引證人A13 於偵查及原審審理中結證有告知乙○○伊十七歲等語
（見上揭偵卷㈣第三頁、原審卷第一二四頁），因而不採乙○○
所辯查獲當天始知A13 未滿十八歲，無使未滿十八歲之人為性交
易之主觀犯意，認乙○○與真實姓名年籍不詳、經營應召站之成
年人有共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易之
直接
故意，核與卷存證據相符。原判決理由說明雖嫌簡略，究非理由
不備，亦無證據上理由矛盾之違法。乙○○上訴意旨，任意指摘
原判決理由矛盾，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形
不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 三十 日
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