裁判書系統

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七八九號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳彥希律師 　　　　　　陳煥生律師 　　　　　　常尚信律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　常尚信律師 　　　　　　陳煥生律師 　　　　　　劉秉鈞律師 上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　陳彥希律師 　　　　　　葉建廷律師 　　　　　　陳煥生律師 上　訴　人 即　被　告　 丁○○ 選任辯護人　李恬野律師 　　　　　　黃心賢律師 　　　　　　吳誠修律師 上　訴　人 即　被　告　戊○○ 選任辯護人　陳彥任律師 　　　　　　莊柏林律師 　　　　　　林凱倫律師 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等 法院中華民國九十八年十月二十六日第二審判決（九十三年度金 上重訴字第六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年 度偵字第四０二一、一二五六二、一二五六四號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均撤 銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、上訴人即被告 丁○○、戊○○分別有其事實欄及援引為事實一部之原判決附表 二至四所載犯行，因而撤銷第一審諭知其等均無罪部分之判決， 改判依行為時連續犯、牽連犯規定，各從一重論乙○○以證券發 行人之負責人，共同連續於依法及主管機關基於法律所發布之命 令規定之傳票、財務報告之內容有虛偽之記載罪，處有期徒刑一 年六月，減為有期徒刑九月；論丙○○、甲○○與證券發行人之 負責人共同連續於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之 傳票、財務報告之內容有虛偽之記載罪，處丙○○有期徒刑一年 六月，減為有期徒刑九月；甲○○有期徒刑一年，減為有期徒刑 六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日；論丁 ○○、戊○○以共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，處 丁○○有期徒刑二年；戊○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑 九月；固非無見。 惟查：㈠、公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並 非同一人格主體。公司負責人為公司之代表，其為公司所為行為 ，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑 法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始 負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果 ，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬 於實行犯罪行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則 。惟行政刑法為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍 ，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令 或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種： ㈠兩罰責任：行為人與法人同負其責。㈡自己責任：由實際行為 人自負其責。㈢轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。民國九十三年四 月二十八日修正前證券交易法第一百七十九條之規定，即為轉嫁 責任之型態。是公司負責人因公司責任轉嫁而代罰，乃因法人之 公司於事實上無從擔負自由刑之責任，基於刑事政策之考慮，將 應對公司處以徒刑之規定，轉嫁於自然人之公司負責人，但並不 因而改變其犯罪主體，亦即其犯罪主體仍為公司本身，而非其負 責人。故證券發行公司負責人為公司於依法及主管機關基於法律 所發布命令規定之傳票、財務報告之內容有虛偽之記載，因證券 發行人為公司，其所觸犯修正前證券交易法第一百七十四條第五 款之罪之犯罪主體及刑罰主體，仍為公司，而非自然人之公司負 責人。此與刑法第三百四十二條背信罪，處罰意圖為自己或第三 人不法利益，或損害本人利益，而為違背其任務之行為，致生損 害於本人財產或其他利益之為他人處理事務之人，以及商業會計 法第七十一條第一款處罰明知為不實之事項，而填製會計憑證或 記入帳冊之商業負責人，其本身即為犯罪行為人，概念上有所不 同。是以，前者與後者二罪之犯罪主體既屬不同，當無成立修正 前刑法第五十五條所定牽連犯或有一方犯罪性質吸收他方犯罪行 為之實質一罪之可能。原判決事實第壹欄二之㈠、㈡，認定甲○ ○為太平洋百貨股份有限公司（下稱太百公司）董事長、丙○○ 為該公司常務董事，均係為太百公司及全體股東處理事務之人， 卻將太百公司銀行存款匯至關係企業太平洋建設股份有限公司（ 下稱太設公司）銀行帳戶，無息供太設公司週轉營運，致生損害 於太百公司及股東之財產利益；而太設公司，為依證券交易法公 開招募並發行股票之公司，係該法所指之發行人，明知上開如原 判決附表（下稱附表）二編號1至4、6、7、9、10、12、1 4至20 、25、27至35、37至53、55、57至63所示該公司與太百公司間之 資金往來，係該公司向太百公司之短期借貸，非太百公司向太設 公司承租太百大樓之預付租金，為隱匿該借貸事實，於該公司收 入傳票、分錄轉帳傳票及支出傳票登載之會計科目「其他預收款 」、「其他應付款」內為虛偽不實之登載，製作隱匿上開借貸交 易訊息之資產負債表、損益表、現金流量表、財務報表附註及財 務報告，乙○○則為太設公司董事長即負責人等情。其理由乙欄 肆之一復載述甲○○、丙○○將太百公司存款無息貸與太設公司 運用部分，係共同犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，而乙 ○○與渠等有犯意聯絡，依修正前刑法第三十一條第一項規定， 亦應論以背信罪之共同正犯；又太設公司違反修正前證券交易法 第一百七十四條第一項第五款之於依法及主管機關基於法律所發 布命令規定之傳票、財務報告內容有虛偽記載之規定，乙○○為 該公司負責人，應依同法第一百七十九條規定處罰，丙○○、甲 ○○分別與之有犯意聯絡，依修正前刑法第三十一條第一項規定 ，亦應論以違反上開證券交易法規定之共同正犯等旨（見原判決 第四至七頁，第一七九、一八０頁）。上開認定及論述如俱屬無 訛，乙○○係太設公司負責人，其關於太設公司上開違反修正前 證券交易法部分之犯罪既屬代罰性質，與背信罪及違反商業會計 法第七十一條部分，尚無刑法修正前牽連犯或有一方吸收他方犯 罪行為之實質一罪關係之適用，原判決就其與丙○○、甲○○上 開犯行，論以修正前證券交易法第一百七十九條、第一百七十四 條第一項第五款、刑法第三百四十二條第一項之罪，並按修正前 牽連犯關係從一重處斷，復敘明修正前證券交易法第一百七十四 條第一項第五款之罪，原含有登載不實會計憑證之本質，不另論 以商業會計法第七十一條第一款之罪，洵有適用法則不當之違背 法令。㈡、修正後刑法第二條第一項關於法律變更比較適用原則 （即「從舊從輕」原則），於比較時應就新舊法關於罪刑（包括 法定刑及罪名）暨有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯及 刑法修正前之牽連犯、連續犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，不能單就法定刑之輕重，作為比較之唯一基 礎。故關於法定加減原因（如身分加減或自首、自白減刑之規定 ），既在上述「從舊從輕」之比較範圍內，於比較適用時，自應 一併加以審酌，否則即有適用法則不當之違法。原判決於理由乙 欄參之一內說明：「乙○○、丙○○、甲○○行為後，證券交易 法第一百七十四條業於九十三年四月二十八日修正公布，修正前 證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：『發行人、公開 收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定 事業，於依法或主管機關基於法律所發布命令規定之帳簿、表冊 、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者』 ，法定刑為『五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四 十萬元以下罰金』，修正後證券交易法第一百七十四條第一項第 五款規定之構成要件相同，惟法定刑提高為『一年以上七年以下 有期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金』，比較新舊法適用 結果，修正前之規定較有利於乙○○、丙○○、甲○○」等語。 然證券交易法第一百七十四條於九十三年四月二十八日修正後增 訂第一項第六款規定：「於前款之財務報告上簽章之經理人或主 辦會計人員，為財務報告內容虛偽之記載者。但經他人檢舉、主 管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主 管機關報告者，減輕或免除其刑」；另增訂同條第四項規定「發 行人之職員、受僱人犯第一項第六款之罪，其犯罪情節輕微者， 得減輕其刑。」與修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五 款規定之客觀構成要件相同，僅主體係經理人或主辦會計人員， 並於但書及同條第四項增列有上開減輕或免除其刑之事由。原判 決事實第壹欄二之㈡認定丙○○為太設公司總經理，在虛偽登載 不實之資產負債表、損益表、現金流量表經理人欄核章（見原判 決第七頁第一行至第八頁第一行）乙情。乃於比較新舊法時，僅 就同條第一項第五款之法定刑加以比較，而未將上述增訂同條第 一項第六款前段關於為財務報告內容虛偽記載之經理人處罰要件 暨丙○○有無該款但書及同條第四項之法定減、免其刑原因一併 論列，允有判決不備理由之違失。㈢、依原判決事實第壹欄二之 ㈠認定，丙○○擔任太百公司常務董事期間，與乙○○基於背信 之概括犯意聯絡，自八十九年八月二十九日起至九十一年六月二 十七日止，於附表二編號1至4、6、7、9、10、12 、14至20、25 、27至35、37至53、55、57至63所示時間，由太設公司財務室工 作人員上簽所需資金數額，呈太設公司總經理丙○○批准（其中 亦有經乙○○批准），再由太設公司簽發借款同額支票送交太百 公司，太百公司財務人員即依指示匯款供太設公司營運使用，減 損太百公司之可運用營運資金，致生損害於太百公司等情（見原 判決第五頁第四至二四行）。然卷查，丙○○自八十三年九月二 十日起任太百公司常務董事，至九十一年四月辭任太百公司董事 ，太百公司於九十一年五月六日股東臨時會議改選他人擔任董事 （改選後由甲○○、章啟正、丁○○、鄭洋一、戊○○五人為董 事），有太百公司九十一年五月六日股東臨時會紀錄一紙可參（ 見外放太百公司經濟部卷宗第 5卷第一頁）。若果不虛，丙○○ 自九十一年四月起，似已非為太百公司處理事務之人。則其於附 表二編號61至63所示之九十一年六月期間，究係如何受太百公司 委任處理事務而具有背信罪之身分關係？原判決未敘明憑以認定 此部分犯行之依據及理由，亦嫌理由欠備。㈣、原判決理由甲欄 一之㈠說明，附表六編號 1至35之證人供述，並未違反當時刑事 訴訟法之規定，雖上訴人否認此部分供述之證據能力，仍應認有 證據能力（見原判決第二四、二五頁）等旨。然原審於九十六年 十一月二十九日行準備程序時，就公訴人聲請併辦之九十五年度 偵字第六六七五號所附之供述證據，裁定「95偵6675併辦部分， 證人粘碧珍、陳清暉、鄭顯榮於法務部調查局台北市調查處（下 稱台北市調處）供述及共同被告對於其他被告之供述，無證據能 力」，有其準備程序筆錄可佐（見原審卷㈠－ 2第十二頁背面） 。其中如附表六編號 6至12、19、21、22關於證人粘碧珍、陳清 暉、鄭顯榮於台北市調處之供述證據，以及共同被告對於其他被 告之供述證據，與併辦之九十五年度偵字第六六七五號卷附之供 述證據，大致相同。原判決就上開同一供述之證據能力，分別為 兩歧之認定，同屬可議。㈤、供述證據，依證據性質之不同，有 依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳 述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證 人而言，除非與個人體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式 已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見 證據，除以實際經驗為基礎者外，應無證據能力。刑事訴訟法第 一百六十條「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎 者外，不得作為證據。」定有明文。但證人於供證時，常就其體 驗事實與個人判斷意見參雜不分，一併供述，事實審法院自應將 其中無證據能力之屬於證人個人意見部分予以排除，僅得就證人 體驗之供述，為證據價值之判斷。原判決援引證人即太百公司財 務部經理鄭顯榮之供述，資為乙○○、丙○○、甲○○論罪之基 礎（見原判決第四五頁第十二行）。經查證人鄭顯榮於原審九十 七年五月二十六日審判時所述「（你表示資金往來是借款，是否 係你個人判斷？）我個人認為」、「（太設公司後來退還給太百 公司的金額，太百公司的傳票登載為沖預付本館大樓租金，是否 表示太設公司退還的是預付租金而非借款？）這是我個人認為。 」等詞（見原審卷（一）－2 第一三０頁），其此部分供述似非 就其親身實際體驗所為之陳述，性質上是否屬意見證據，原審未 加究明，遽採為論斷基礎，於法尚難謂合。㈥、共同正犯除以自 己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為 之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於 參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀 議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，但以自己共同犯罪之意 思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以 其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參 與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據 。據甲○○辯稱：伊係從事建設工程出身，財務方面不太懂，乃 信任財務專家林華德、戊○○等人，請渠等協助太設集團紓困。 太設集團事情繁多，財務事務伊均未過問，由公司財務人員安排 。事實上，伊亦無能力囑咐財務人員如何規劃資金及記帳（見原 審卷㈠之4 第五二頁）」；丙○○亦辯謂：伊及父、兄皆僅負責 公司決策，伊等俱係學建築、工程，完全不懂公司間資金往來， 在帳冊上應如何記載會計科目，暨在財務報表內，應如何歸類會 計事項？這些專業事項，伊等悉充分授權財會人員處理（見原審 卷㈠之4 第五三頁）；乙○○則辯稱：太設董事會從未討論太設 向太百預收租金應否加計利息？會計科目應如何記載？是否應在 財務報表記載或揭露任一特定事實？上揭事項，俱非伊身為董事 長及董事會所能理解，伊等相信總經理及會計師呈上之報告、報 表，作為董事會討論依據等詞（見原審卷㈠之4 第五四頁）。而 原判決事實欄僅記載，上訴人即太設公司董事長乙○○、副董事 長甲○○及總經理丙○○係與財務部經理陳清暉、會計室科長粘 碧真等人，均明知附表二編號 1至4、6、7、9、10、12、14至20 、25、27至35、37至53、55、57至63所示之太設公司與關係企業 太百公司間之資金往來，係太設公司向太百公司短期借貸，由粘 碧真依據不實之會計憑證等資料，製作隱匿太設公司向關係企業 太百公司借貸交易訊息之資產負債表、損益表、現金流量表、財 務報表附註，再由知情之太設公司經理馮浩或陳清暉、總經理丙 ○○及董事長乙○○分別在主辦會計欄、經理人欄、負責人欄核 章，共同製作附表四編號1至9所示內容虛偽不實之財務報告等情 （見原判決第七頁第一至十九行），似未認定甲○○有參與製作 虛偽不實財務報告行為之分擔實行。則甲○○究竟如何以自己共 同犯罪之意思，參與犯罪之謀議？自應明白認定，並於理由內說 明所憑依據，方足以為甲○○同屬共同正犯之論斷。乃原判決未 詳予認定記載並敘明所憑依據，亦有未洽。㈦、刑事訴訟為使當 事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔 佐人及代理人（或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。 刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功 能在輔助被告防禦對造檢察官或自訴人對被告所實施之攻擊，囿 於被告一般均欠缺法律智識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態 度，克盡防禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴 人立於平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第十六 條享有之訴訟權所衍生之基本權。辯護人於審判期日，得為被告 行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查 證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證 據程序時，現行刑事訴訟法（九十二年二月六日修正公布、同年 九月一日施行）併擴張賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之 「參與調查證據權」，亦即將原第一百六十四條、第一百六十五 條，僅曰「證物應提示被告命其辨認」、「筆錄文書應向被告宣 讀或告以要旨」等規定，修正為審判長「應將證物提示當事人、 代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「應向當事人、代理人 、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，使當事人及訴訟關係人於 調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平 法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其 辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此 項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程 序正義。本件原審審判長於九十八年七月二十七日、同年八月十 日審判期日調查證據時，並未踐行上開對上訴人等之辯護人調查 證據程序，使其等有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即予判 決，有審判筆錄可稽（見原審卷㈠之 3第一一七至一七五頁；原 審卷2－142第五至四二頁）。其訴訟程序之進行，殊屬有違程序 法則，基此所為不利於上訴人等之判決，當然違背法令。㈧、刑 事訴訟法第九十五條第一款（八十六年十二月十九日修正前第九 十五條）規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。 罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴 訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑 及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外， 自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪 事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新 增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程 序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而 確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論 終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實或變更起訴書所 引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名 而言，無異剝奪被告依刑事訴訟法所應享有之辯明罪嫌及辯論（ 護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決 事實第貳欄二之㈤認定，戊○○與丁○○、林華德基於犯意聯絡 ，推由戊○○在某不詳處所，偽造九十一年九月十九日解除甲○ ○代表太百公司出任太平洋流通投資股份有限公司（下稱太流公 司）法人董事職務之改派書乙情（見原判決第二二頁第四至九行 ）。然此部分事實並未經檢察官提起公訴，有起訴書存卷足據， 觀諸公訴人歷次移送併辦意旨書，似亦未有該部分犯罪事實之記 載（至九十五年度偵字第一二四二一、一五０二八號移送併辦意 旨書，僅論述戊○○受林華德指示，而以太百公司董事長身分， 逕自解除甲○○代表太百公司出任太流公司法人董事職務乙端， 並未敘及有何偽造改派書情事，見偵字第一五０二八號卷第十二 頁背面、第十三頁）。原審於審判期日僅告知戊○○、林恆隆原 起訴及移送併辦之犯罪事實暨罪名（見原審卷2－14第一五九頁 背面），並未告知前述偽造改派書之犯罪事實及罪名，而於辯論 終結後，擴及起訴書以外之上開事實，逕認戊○○、林恆隆與林 華德有共同偽造該改派書犯行，無異剝奪渠等依同法第九十六條 、第二百八十九條等規定所應享有之辨明罪嫌及辯論（護）等程 序權，所踐行之訴訟程序，難謂無瑕疵可指。㈨、原判決事實第 貳欄第一段認定，正風聯合會計師事務所為太百公司執行財務監 控之作法，係由會計師曹安男保管太百公司三顆支票發票章之一 顆，並負責核對支票之付款人非屬太設集團其他關係企業，藉以 控管太百公司之支票簽發乙節（見原判決第十一頁第一至五行） 。設若屬實，似認戊○○並不執行財務監控作業，且財務監控作 業亦未干預太百公司內部會計作業。乃原判決於理由乙欄第貳段 二之卻謂，太設公司與太百公司於九十一年四月間，就太設公 司所有太百大樓出售予太百公司之房屋買賣契約，因戊○○基於 監控太百公司財產之故，認太百公司就太百大樓之交易無庸再給 付太設公司任何價款（見第一０九頁第二八行至第一一０頁第八 行）等詞，其事實認定與理由所述核非一致，有判決理由矛盾之 違法。以上或為檢察官及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊 ○○等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原 判決有關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷 發回更審之原因。而原判決認甲○○等牽連觸犯背信、行使業務 登載不實文書及使公務員登載不實文書部分，基於審判不可分原 則，亦應併予發回。又原審判決後，台灣台北地方法院檢察署以 九十九年三月十二日北檢玲歲九九偵一０八字第一八一一五號等 函，將該署九十九年度偵字第一０八號等案卷移送併案審理；另 原審法院九十九年年二月二十三日院通刑自93金上重訴6字第 0990000588號函轉太百公司刑事聲請狀一件；案經發回，更審時 宜併注意及之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十九 日 ｍ