最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四七二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張振興
律師（
法律扶助律師）
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 邢 越律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年五月二十日第二審判決（九十九年度上訴
字第七一０號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度
偵字第一一０七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予
以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○、乙○○（以下
除各別記載上訴人姓名者外，均稱上訴人等）
犯行明確，因而撤
銷第一審關於甲○○部分之
科刑判決，改判論處甲○○未經許可
，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍之罪刑；並維持第一審論
處乙○○未經許可，
持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑（
累犯）之判決，駁回乙○○之第二審上訴。已綜核全部卷證資料
，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之
證據及認定之理由。除並就甲○
○否認犯行及所辯各節認非可採，予以論述指駁外，另說明
扣案
原由乙○○持有之改造手槍毋需另送
鑑定，以及玩具槍店老闆何
以無
傳喚必要之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。甲○
○
上訴意旨略稱：㈠、乙○○對甲○○以大哥相稱，並知悉甲○
○喜歡收集，
乃邀請甲○○一同購買模型手槍（按即玩具手槍）
。甲○○單純基於收藏，始受邀並以新台幣（下同）一萬二千元
（甲○○出資二千元）購買二支，並獲贈其中一支；實非為改造
手槍而購買。甲○○純因乙○○獲案後為逃避法律責任而受牽連
，此由警方在甲○○住處查獲之手槍不具殺傷力，且未搜獲任何
改造手槍之工具即可印證。況乙○○具備鐵工技術，而甲○○未
曾學習任何相關資訊與研究技術。本案並無積極事證，足以認定
甲○○改造手槍，原審單以乙○○之證詞為不利甲○○之認定，
顯有認定事實，不依證據調查之違法。㈡、本件自購買玩具手槍
至案發約僅四、五日，乙○○就簡單交付金錢乙節，前後供述反
覆，瑕疵嚴重，違反
經驗法則。原判決逕採為認定甲○○犯罪之
基礎，顯有適用法則不當之違法。㈢、乙○○於偵、審時均稱手
槍試射時，僅有聲音，無子彈射出等語。足見其所持有之手槍能
否擊發，是否具殺傷力，均有疑義。原判決竟據以推測試射成功
，進而認定具殺傷力，即有未依證據認定事實及適用法則不當之
違法。㈣、乙○○持有之手槍，係由同為
司法警察機關之內政部
警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，且未經實際試射，有無
殺傷力尚有疑義，自不得專以該鑑定為判決之依據。原判決未依
甲○○
聲請再送公正機構鑑定，即有調查未盡之違法。㈤、乙○
○於偵、審中一再強調購得之玩具手槍並無槍管，惟此與一般經
驗法則不合。且由乙○○交出本案槍管之過程，亦可見其有匿飾
犯行可能，更有
卸責予甲○○之心態。甲○○因此聲請傳喚模型
槍店老闆，以查明購買玩具槍之經過、是否附有槍管，進而釐清
乙○○所述與事實是否相符。原審不予調查，亦有應調查而未予
調查之違法。乙○○上訴意旨
略以：㈠、原判決第十三頁第十三
行援引之九十一年度台上字第二九六號判決要旨，係違反
著作權
法之案件，與原判決駁回乙○○第二審上訴之理由，並無任何
參
照實益，自有疏誤。㈡、第一審論甲○○以未經許可「販賣」本
案改造手槍罪，量處
有期徒刑五年六月，
併科罰金十萬元，原判
決撤銷改判論以「製造」罪，處以有期徒刑五年二月，併科罰金
五萬元；就乙○○部分，原判決維持第一審論處持有改造手槍罪
刑（有期徒刑二年，併科罰金六萬元）。惟乙○○本案所犯之罪
名及情節均輕於甲○○，卻於甲○○部分撤銷後
宣告較輕之罰金
刑，而未敘明其理由，即有理由欠備之違法等語。
惟按：㈠、
鑑定機關以何種方法鑑定槍枝有無殺傷力，須視該槍
枝之現況及有無搭配使用之子彈而為決定，尚非所有槍枝均須以
實際試射方式予以鑑定，亦非僅經實際試射始能為正確之鑑定。
原判決以扣案由乙○○持有之手槍經刑事局鑑定結果，認係以仿
ＦＮ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功
能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力（見原判決第六頁
第二行以下）；並說明：刑事局雖係以檢視法、性能檢驗法為鑑
定，惟參以改造手槍具不穩定性，於試射構造完整之子彈時，因
子彈之爆炸高壓，有爆裂之可能，並因爆裂所造成之碎片，極易
傷及
鑑定人員，故該局並不再為個案測試；具特殊專業能力之本
案鑑定機關，就扣案槍枝之材質、結構等，綜為判斷之結果，即
難認其鑑定有何未盡確實或欠缺完備情事；況依乙○○之證詞，
益見該把改造手槍可以擊發適用子彈無誤，實難僅以未經實彈射
擊測試，即認鑑定結果不可採取，進而敘明無再為鑑定之必要（
見原判決第八頁第二十行以下至第九頁第七行）。經核原判決之
取捨論斷不違背經驗法則或
論理法則。甲○○就原判決上開明白
論斷之事項，任意指摘，並以原判決有應調查而未予調查之違法
，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。原
判決另謂：乙○○指稱甲○○在改造槍枝後，係以空包彈一類之
玩具子彈，試射擊發，其結果亦確實聽得「砰」的聲響，此顯係
子彈底部遭到槍身所附擊錘或撞針類物撞擊，導致內藏火藥爆炸
所產生之聲音，
易言之，倘裝填子彈適當（即裝填底火、適量火
藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝擊發，構造完整之子彈），
此時即能藉其爆炸力量，推動彈頭沿改裝之金屬槍管發射而出，
亦即依乙○○所述，本件槍枝之試射結果並無機械上之故障而
堪
認係成功等語（見原判決第八頁第九行以下）。雖未記載其論斷
之依據，而稍有瑕疵。然依刑事局之鑑定，上開改造手槍具殺傷
力既已明確，原判決之上開記載
核屬贅餘，但不影響於殺傷力有
無之認定，自與未依證據認定事實之違法情形有別。亦不得指為
違法。㈡、
證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究
竟何者可採，法院仍得本其自由
心證予以斟酌，非謂一有不符或
矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實
性無礙時，仍非不得予以採信。查乙○○就其交付金錢予甲○○
購買玩具手槍乙節，有關交付之確切時間、方法或地點，前後所
述，雖不甚一致。然上訴人等共同出資，由甲○○出面購買玩具
手槍之事實，為上訴人等所是認。上訴人等購得玩具手槍後，先
前往甲○○住處拿東西，再相偕至乙○○住處，甲○○並即取出
槍管換裝在購得之其中一支玩具手槍上，並教導乙○○如何拆解
、組裝，進而試射
等情，已經乙○○於警詢、
偵查及原審為一致
之陳述（見偵卷第二十、二一、七一、七二、一一０頁、第一審
卷第九三頁以下）。核與甲○○於檢察官
訊問時所述：我有先回
家拿東西，拿裝槍的東西，有子彈、槍管一支，那支槍管已經通
過了等語（見偵卷第七三頁），並無不符。原判決據以採信乙○
○之陳述，併
審酌前開鑑定結果及扣案之無殺傷力之玩具手槍、
子彈等，認甲○○未經許可，製造（改造）可發射子彈具殺傷力
之改造手槍，
難謂有何違誤，亦無不依證據認定事實或僅以乙○
○之指述認定事實之違法。原判決就乙○○有關金錢交付之枝節
事項未逐一說明其取捨，因無關判決之結果，即與判決不備理由
之違法情形不同。基於同一之理由，本案槍管係由甲○○自其家
中取出，進而在乙○○住處改造之事證既已明確，則上訴人等購
得玩具手槍時，是否附有槍管，已無礙此部分事實之認定，玩具
手槍店老闆即無傳喚之必要，原審復已敘明不傳喚之理由，亦不
得認有調查未盡之違法。㈢、原判決以本件具殺傷力之改造手槍
為警查獲時尚在乙○○持有中，並無移轉與他人持有之情形，其
雖供指改造手槍係由甲○○改造後交付，惟與槍砲彈藥刀械管制
條例第十八條第四項規定之供出來源及去向情形不符，無該條項
減刑規定之適用。經核所為之論斷，並無違誤（見原判決第十三
頁）。則原判決援引本院九十一年度台上字第二九六號判決要旨
，其案由是否與本案有關？於駁回乙○○第二審上訴之理由，是
否有參照之實益，均於判決之結果不生影響，即與法律規定得為
上訴理由之違法情形不相適合。㈣、刑之量定，係實體法賦予法
院得
依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法
第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其
權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決
敘明：第一審審酌乙○○私藏槍械，對社會秩序及安寧造成之潛
在危害，惟其持有槍械時間並不甚長，且查無其持槍在外犯案之
不法事實，尚未造成實際損害，
犯後坦承犯行，檢察官具體對乙
○○求處有期徒刑三年六個月，衡諸本案情節，稍嫌過重等一切
情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣六萬元，尚無不合等
語（見原判決第十二頁五、）。經核並未逾越法律所規定之範圍
，亦無濫用權限情形，尚無所指摘之違法情形存在。其餘上訴意
旨，對原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之
表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決
已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯
，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所述
，應認上訴人等之本件上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
法官 韓 金 秀
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十六 日
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