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最高法院民事判決　　　　　　一○四年度台上字第二○○四號 上　訴　人　李明鍾 訴訟代理人　陳華明律師 上　訴　人　呂志明 　　　　　　李傳輝 　　　　　　童綜合醫療社團法人童綜合醫院 上　一　人 法定代理人　童瑞年 上四人共同 訴訟代理人　蔡振修律師 被 上訴 人　陳麗玉 　　　　　　陳巧慧 　　　　　　陳欣怡 共　　　同 訴訟代理人　蔡瑞麒律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○四年 二月十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○三年度 醫上更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及命上訴人再為給付，暨該訴訟 費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：原被上訴人陳仁傑（於民國一○三年十二月 七日死亡，由被上訴人陳麗玉繼承，並承受訴訟）於九十四年九 月二十六日因車禍受傷被送至上訴人童綜合醫療社團法人童綜合 醫院（下稱童綜合醫院）救護，由該醫院之主治醫師即上訴人李 明鍾進行硬腦膜外血腫清除手術後，轉至加護病房觀察室。後由 李明鍾及陸續加入之上訴人呂志明、李傳輝（下稱李明鍾等三人 ）照護。原被上訴人陳福德（於一○二年三月二十四日死亡，由 陳麗玉、陳仁傑、被上訴人陳巧慧、陳欣怡繼承，並承受訴訟） 於九十四年九月二十九日將陳仁傑送往行政院退除役官兵輔導委 員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總），經電腦斷層掃描診斷顯 示陳仁傑為顱內出血，並經榮總醫師於九十四年九月三十日將其 腦內出血部分清除，惟因其腦部持續累積血塊，已造成二度腦創 傷，致其腦部細胞壞死而左側癱瘓；陳仁傑於九十五年八月十日 經台灣台中地方法院以九十五年度禁字第一七四號裁定宣告禁治 產，並由陳福德、陳麗玉共同任其監護人。因李明鍾等三人之過 失行為，陳仁傑受有支出醫療費用新台幣（下同）九萬九千四百 八十三元、喪失勞動能力損害賠償一百五十七萬九千四百四十六 元、增加生活上需要部分，九十四年九月二十六日起至九十八年 八月二十五日止，為三十一萬三千三百四十五元；自九十八年八 月二十六日起至其死亡即一○三年十二月七日止，看護費用二百 九十六萬四千元，尿褲費用二十五萬三千二百元，營養品費用十 一萬三千九百四十元，鼻胃管及抽痰管費用三萬九千四百九十九 元，車資三十二萬九千一百六十元，合計為四百零一萬三千一百 四十四元，及非財產上損害二百五十萬元，總計為八百十九萬二 千零七十三元；陳福德、陳麗玉則各受有非財產上損害六十萬元 ，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第一 百九十三條第一項、第一百九十五條第一項、第三項規定，李明 鍾等三人就前開伊等所受損害應負連帶賠償責任。童綜合醫院依 民法第一百八十八條第一項前段規定，則應各與李明鍾等三人負 連帶賠償責任。且該醫院與陳仁傑間有類似於委任之醫療契約關 係存在，對陳仁傑因醫療疏失所受損害，亦應依民法第二百二十 七條、第二百二十七條之一規定，負債務不完全給付之賠償責任 等情。求為命李明鍾與童綜合醫院、或呂志明與童綜合醫院、或 李傳輝與童綜合醫院、或李明鍾等三人連帶給付陳仁傑四百九十 一萬五千二百四十四元，及其中四百四十七萬三千七百六十五元 部分，自九十七年二月五日起至清償日止；其中追加之四十一萬 七千七百八十元部分，自九十九年九月十七日起至清償日止；暨 其中追加之二萬三千六百九十九元，自一○一年三月七日起至清 償日止，均按年息百分之五計算之利息。陳福德、陳麗玉各請求 三十六萬元，及自九十七年二月五日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息。且就上開金額，如任一上訴人已為全部或一部之 給付，其餘上訴人就其履行之範圍內免給付義務之判決（未繫屬 本院者，不予贅述）。 上訴人則以：陳仁傑送至童綜合醫院急診治療時，其受傷十分嚴 重，已傷害到視神經，雖經李明鍾手術搶救，仍無法回復原狀。 至硬腦膜下出血，則為車禍受傷之進程結果，與李明鍾等三人之 醫療行為間並無相當因果關係。且陳仁傑之傷勢有可能無法恢復 ，李明鍾處置縱有不足，亦與陳仁傑治療後之結果不具相當因果 關係。況陳仁傑於開顱手術結束送至加護病房後，李明鍾持續給 予降腦壓及其他積極治療並密切觀察其病況，術後值班醫師即呂 志明、李傳輝則囑託護理人員嚴密觀察陳仁傑病情之變化，均已 盡醫療上必要之注意義務，亦無處置不當或過失之可言。況李明 鍾等三人之醫療行為不可能發生相同結果，但被上訴人並未具體 指明該三人各有何疏失行為等語，資為抗辯。 原審將第一審所為命上訴人連帶給付陳仁傑（由陳麗玉承受訴訟 ）超過四百四十七萬三千七百六十五元本息、陳麗玉及陳福德（ 由被上訴人承受訴訟）各超過三十六萬元本息部分廢棄，改判駁 回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴；暨命 童綜合醫院與李明鍾、或童綜合醫院與呂志明、或童綜合醫院與 李傳輝、或李明鍾等三人再連帶給付陳仁傑（由陳麗玉承受訴訟 ）四十四萬一千四百七十九元本息，並駁回陳麗玉其餘追加之訴 ，無非以：陳仁傑於九十四年九月二十六日，因車禍受傷被送至 童綜合醫院救護，經電腦斷層檢查結果，發現其顱內出血，由該 醫院所僱用之主治醫師李明鍾進行硬腦膜外血腫清除手術後，轉 至加護病房觀察室，同受僱於上開醫院之呂志明、李傳輝陸續加 入負責照護陳仁傑，直至同年月二十九日原被上訴人陳福德將陳 仁傑送往台中榮總，雖經電腦斷層檢查結果為顱內出血並予清除 ，但因腦部持續累積血塊，已造成二度腦創傷，致其腦部細胞壞 死而左側癱瘓，嗣並經法院宣告禁治產（即監護宣告），由其父 母即陳福德、陳麗玉共同監護，為兩造所不爭執之事實。依行政 院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第一次及第二次鑑定報 告內容，頭部外傷病人，應嚴加注意顱內變化，追蹤觀察其昏迷 指數及瞳孔大小，發生變化時即應安排電腦斷層檢查，如病人除 硬腦膜上出血外，尚有其他嚴重之腦挫傷及腦水腫狀況時，因術 後病變機率頗高，應放置顱內壓監測器，以期在昏迷指數惡化或 瞳孔放大前及時偵測，未放置顱內壓監測器，則應採更嚴格標準 以為觀察。而李明鍾等三人於陳仁傑手術結束後，並未再對陳仁 傑進行電腦斷層掃描檢查，亦未植入腦內壓監測器。再依童綜合 醫院麻醉評估紀錄及特殊護理紀錄單記載，陳仁傑術前昏迷指數 為四分，手術結束後，昏迷指數及瞳孔大小雖在九月二十六日至 二十九日間有波動，惟整體趨勢上可認昏迷指數係逐漸降低，瞳 孔變化亦逐漸放大，足徵其顱內可能正產生相關病變，且陳仁傑 急診送到院後，李明鍾等三人已診斷有腦挫傷、氣腦及腦腫之情 形，其等卻未放置顱內壓監控器，亦未予以電腦斷層掃描，及採 取其他進一步之治療方法，其醫療行為顯不符合醫療常規，應有 過失。上訴人辯以已對陳仁傑為積極治療並密切觀察其病況，陳 仁傑之昏迷指數已比術前進步，其昏迷指數本為起伏而非逐漸惡 化成五分，第一次鑑定報告就陳仁傑瞳孔有縮小及昏迷指數有上 升之情形均未提及，顯有瑕疵，放置顱內壓監測器並非必要云云 ，洵非可採。而童綜合醫院依當時之醫療常規縱尚非必須置放顱 內壓監測器，然只要陳仁傑第一次手術後之昏迷指數有惡化情形 ，如本件之呈現起伏狀態，依醫審會第一次、第三次鑑定報告所 示，即應安排電腦斷層掃描，實際如台中榮總之處理情形，確只 要為電腦斷層掃描即可發現仍有顱內出血情形，而應再進行腦內 出血部分之清除；上訴人徒以置放顱內壓監測器，並非當時之醫 療常規為辯，即非可採。另依醫審會第一次、第二次鑑定報告， 發生初級腦損傷者，即使經過治療，仍可能因撞擊嚴重發生次級 腦損傷，惟倘李明鍾等三人如能透過電腦斷層檢查或植入顱內壓 監測器等方式，早期監控腦內壓變化，當能減少硬腦膜下出血對 於腦部壓迫之時間及影響，其等既未進行第二次電腦斷層掃描， 自難發現陳仁傑之續發性出血。至於送往台中榮總後，雖經清除 腦內出血，其腦部已因持續累積血塊造成二度腦創傷，致腦細胞 壞死左側癱瘓，李明鍾等三人之過失不作為，自具有相當因果關 係，則李明鍾等三人均為共同侵權行為人，應連帶負損害賠償責 任；而童綜合醫院既未舉證證明其選任及監督李明鍾等三人醫師 職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生 損害，自應分別與李明鍾等三人負連帶賠償之責。陳仁傑腦部所 受損傷之比率，與李明鍾等三人無關之初級損傷車禍撞擊所生者 ，占百分之四十；次級損傷占百分之六十，有醫審會第二次鑑定 意見可按，故陳仁傑所受腦部損傷中得以醫療之次級損傷，係因 李明鍾等三人過失所致，應由李明鍾等三人與童綜合醫院負損害 賠償責任。被上訴人得向上訴人請求之損害賠償，醫療費用部分 為九萬九千四百八十三元。喪失勞動能力損害賠償，陳仁傑係於 九十四年九月二十六日車禍受傷，算至其死亡時即一○三年十二 月七日，歷時九年二月又十二日，其中原應服役期間為一年六月 以兵餉六千四百三十五元計算之，其餘部分以基本工資一萬五千 八百四十元計算之，金額為一百五十七萬九千四百四十六元。增 加生活上需要部分，九十四年九月二十六日起至九十八年八月二 十五日止，為三十一萬三千三百四十五元；自九十八年八月二十 六日起至其死亡即一○三年十二月七日止，看護費用二百九十六 萬四千元，尿褲費用二十五萬三千二百元，營養品費用十一萬三 千九百四十元，鼻胃管及抽痰管費用三萬九千四百九十九元，車 資三十二萬九千一百六十元，合計為四百零一萬三千一百四十四 元。精神慰撫金部分，審酌兩造之身分地位與資力，及陳仁傑因 李明鍾等三人前揭醫療疏失，致受有嚴重腦部損傷，生前癱瘓於 床，日常生活均需人照理，其身心均遭受極大之痛苦，至為顯然 等一切情狀，認陳仁傑之精神慰撫金以二百五十萬元，陳福德、 陳麗玉之慰撫金各以六十萬元為相當。陳仁傑得請求賠償之金額 共計為八百十九萬二千零七十三元。則上訴人自應就上開損害百 分之六十部分負責，準此，被上訴人得請求金額，其中就陳仁傑 部分為四百九十一萬五千二百四十四元；陳福德、陳麗玉請求之 慰撫金部分各為三十六萬元。從而，陳仁傑依侵權行為之法律關 係，請求童綜合醫院與李明鍾、或童綜合醫院與呂志明、或童綜 合醫院與李傳輝、或李明鍾等三人連帶給付上開本息。陳福德、 陳麗玉依侵權行為之法律關係各請求三十六萬元本息，且就上開 金額，如任一上訴人已為全部或一部之給付，其餘上訴人就其履 行之範圍內免給付義務，為有理由等詞，為其判斷基礎。 按因人格權遭受侵害，而請求慰藉金之賠償，以精神上受有痛苦 為必要，法院於核定其數額時，除應斟酌雙方身分資力與加害程 度及其他各種情形外，尚須考量被害人所遭受之痛苦情況（本院 五十一年台上字第二二三號判例參照）。原審雖以陳仁傑受有嚴 重腦部損害，癱瘓於床，身心遭受極大痛苦，而命李明鍾等三人 賠償陳仁傑慰撫金二百五十萬元，惟陳仁傑已於一○三年十二月 七日死亡，乃原審所確定之事實，則陳仁傑於死亡後，即喪失其 權利主體之資格，而不得再請求非財產上之損害，其所受之痛苦 情況與原先預估之存活期間已有變更，就該客觀情事之變更，是 否不足以影響陳仁傑精神慰撫金數額之核定？原審未遑斟酌及此 並於判決中說明其理由，尚嫌疏略。又原審認李明鍾等三人已診 斷陳仁傑有腦挫傷等傷害情事，而可認應已明知陳仁傑病情之變 化，其等「卻仍未予以電腦斷層掃描，未植入顱內壓監測器，亦 未及時採取其他進一步之治療方法，則揆諸前揭說明，其醫療行 為顯不符合醫療常規」之過失等語（原判決第二十一頁倒數第九 行至第五行），惟其後又認「童綜合醫院依當時之醫療常規，尚 非必須置放顱內壓監測器」等詞（第二十三頁倒數第二行），就 李明鍾等三人未植入顱內壓監測器一節，是否為本件醫療行為過 失之原因，前後論述不一，並有可議。次查按共同侵權行為損害 賠償責任之構成，須各行為人皆已具備侵權行為之要件，始能成 立（本院二十二年上字第三四三七號判例參照）。原審認李明鍾 為陳仁傑之主治醫師，負責進行硬腦膜外血腫清除手術後，陳仁 傑即被轉至加護病房觀察室，其後由醫師呂志明、李傳輝二人陸 續加入照護陳仁傑等語，則李明鐘三人之醫療、照護行為，有無 職務上權責範圍？其各分配之任務為何？其三人是否皆具備侵權 行為之要件？均有未明，乃原審逕以「李明鍾等三人於陳仁傑之 昏迷指數及瞳孔變化持續惡化之際，均未注意應進行第二次電腦 斷層掃描或採取其他積極監控腦壓之治療措施，其等行為係造成 陳仁傑嚴重腦部損傷之原因」，率認李明鍾等三人應負共同侵權 行為責任，亦屬速斷。末查，因不作為而造成他人損害，應負侵 權行為責任，除有法律或契約上有為一定作為義務外，亦須該不 作為與損害之造成有因果關係為必要，亦即倘若有所作為即得防 止結果之發生，而因其不作為致發生損害，該不作為與損害之間 ，始有因果關係。原審雖以李明鍾等三人未為上開植入顱內壓監 測器、安排第二次電腦斷層掃描或採取其他積極監控腦壓之治療 措施，而認「與陳仁傑身體健康受損之結果有相當因果關係」（ 原判決第二十七頁倒數第三行），惟對於李明鍾等三人如有上開 作為，是否即得防止陳仁傑身體健康受損之結果，並未詳加調查 審認，即遽為李明鍾等三人不利之論斷，同有判決不備理由之違 失。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非 無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十一 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 謝 碧 莉 法官 吳 麗 惠 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日 V