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最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四六八號 上　訴　人　黃偉平即坤輝企業社 訴訟代理人　李永然律師 　　　　　　盧孟蔚律師 　　　　　　羅豐胤律師 　　　　　　吳佩書律師 被 上訴 人　台灣電力股份有限公司 法定代理人　陳貴明 訴訟代理人　蔡瑞煙律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年 一月二十五日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十九年 度重上更㈠字第三八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十五年九月間經由公開標售之方式 ，與被上訴人之台中火力發電廠（下稱台中電廠）簽訂石膏買賣 合約書（下稱系爭合約），雙方約定自九十六年一月二日起至九 十七年十二月三十一日止，由被上訴人提供台中電廠第五號至第 八號發電機所出產之脫硫石膏與伊，總數量預估約三十二萬公噸 。詎自九十六年五、六月起，台中電廠第五、六號發電機所產出 之石膏，竟開始出現色澤污黑且雜質偏高，屢遭水泥廠商拒收。 經向台中電廠反應此情況後，石膏品質仍未見改善，伊為免繼續 遭受損害，遂於九十六年八月下旬通知被上訴人於石膏品質改善 前將暫停提運石膏，被上訴人竟表示系爭合約中並無因石膏色澤 污黑得拒絕提運之約定，要伊繼續受領。嗣伊委請被上訴人派員 協商，被上訴人仍不置理，並自九十六年十月十六日起禁止伊繼 續提領第七、八號發電機所產出品質無問題之石膏。又伊曾於同 年月九日發函向被上訴人表示待石膏品質爭議協商完成後再行繳 款，被上訴人非但不願出面協商，且於同年月二十九日催繳石膏 貨款（包含伊未提領之第五、六號發電機污黑石膏部分之款項） 。伊分別於九十六年十月二十九日、九十七年四月三日發函終止 第五、六號發電機及第七、八號發電機部分之買賣合約，系爭合 約已全部終止，被上訴人應返還保證金及溢繳之貨款，並應就其 違約行為對伊負損害賠償責任等情。爰依民法第一百七十九條、 第二百二十七條及第二百十六條等規定，求為命被上訴人返還保 證金新台幣（下同）八百萬元、溢繳貨款四百十五萬一千六百七 十五元及給付伊所受損害六百四十三萬八千四百八十元，共計一 千八百五十九萬零一百五十五元及自九十八年一月七日起訴狀繕 本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭合約關於伊所提供石膏應具有之品質，僅就 硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量定有 規格，並無應具有何種色澤之品質上約定。上訴人自九十六年六 月間起嚴重滯提而違反兩造隨產隨運、隨時提清之約定；九十六 年八月二十日上訴人更以系爭第五、六號發電機石膏顏色污黑為 由通知拒絕提運，雖經伊函請其依系爭合約提取石膏，上訴人仍 拒絕提運系爭第五、六號發電機產出之石膏，因上訴人已屬違約 ，伊因而於九十六年十一月一日以書面通知上訴人終止系爭合約 ，並沒收履約保證金八百萬元及預繳貨款一千三百三十萬六千六 百五十元。上訴人請求伊返還保證金、溢繳貨款及損害賠償，並 無理由等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 兩造於上開時間簽訂系爭合約，約定在上述期間內，由被上訴人 提供台中電廠第五至八號機所出產之脫硫石膏。上訴人自九十六 年八月十七日起即未提領五、六號機石膏；自同年十月十二日起 即未提領七、八號機石膏之事實，為兩造所不爭執。兩造於系爭 合約中關於被上訴人所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、 水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量約定有規格標 準，並無應具有何種色澤之品質上約定。被上訴人提供之石膏所 應具備之品質，以依系爭合所約定之規格標準為準，上訴人不能 證明該石膏須得充作石膏板原料始屬符合其通常效用，則其主張 五、六號機產出之石膏自九十六年五、六月起顏色污黑，不能作 為石膏板原料，具有減損其通常效用之瑕疵，係屬不完全給付， 為不可採。至台中電廠人員張坤山曾於九十六年六月十二日與上 訴人會同取樣五、六號機之石膏三包，雙方並於其上簽名封存， 由上訴人保存二包、被上訴人保存一包等情，固經證人黃萬財證 述在卷，惟上訴人不能證明其來源確出自被上訴人五、六號機產 出石膏，自無從依該試驗報告之結果認定被上訴人就該五、六號 機產出之石膏未符契約規格標準，則其請求被上訴人賠償因其不 完全給付所失利益六百四十三萬八千四百八十元，為無理由。又 上訴人在未取得會同送驗結果證明五、六號機石膏品質未達契約 最低標準之前，不得逕以第五、六號機所產石膏顏色污黑為由拒 絕提運，自應依約繳納石膏貨款，而不得行使同時履行抗辯權拒 付貨款。上訴人既未依約繳納九十六年七至九月之五至八號機石 膏貨款，被上訴人於九十六年十一月一日依系爭合約第五條第三 項約定終止契約，應屬合法。次查依系爭合約第十一條第二項約 定，如上訴人無法履行本契約規定之責任義務，被上訴人得終止 契約，沒收履約保證金及所繳價金。被上訴人自得據此沒收上訴 人所繳八百萬元履約保證金。又依系爭合約第五條第四項約定， 石膏產量之結算應計算至合約終止日，故就石膏產量之結算，被 上訴人計算至九十六年十月二十四日，並無不當。總計第五至八 號機應繳納價金為三千六百七十一萬四千七百四十四元，扣除緊 急清運標售所得金額九十一萬四千四百三十四元及上訴人預繳之 貨款二千六百零三萬四千七百五十元，尚不足九百七十六萬五千 五百六十元。上訴人主張溢繳貨款四百十五萬一千六百七十五元 ，及請求返還履約保證金八百萬元，均屬無據。從而，上訴人依 民法第一百七十九條、第二百二十七條及第二百十六條規定，請 求被上訴人給付一千八百五十九萬零一百五十五元本息，為無理 由等詞，為其判斷之基礎。 按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由， 致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任； 至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交 易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之 法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一 致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴 訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關 係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責 任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣 人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不 完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完 全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇 一行使之。本件系爭合約第十條第二項關於被上訴人所提供之石 膏應具有之品質，就硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及 亞硫酸鈣之含量約定有規格標準，乃原審所認定，並有系爭合約 足證（見一審卷二四頁）。而原審認定上訴人就損害賠償（所失 利益）部分，係依據民法第二百二十七條不完全給付之法律關係 請求（見原判決四、二五、三九頁、原審重上更㈠卷一六二頁） ，惟對於被上訴人所交付之系爭石膏是否符合債務本旨（包括與 系爭合約所約定之內容是否相符），並未加以審認，即率謂：上 訴人不能證明該石膏須得充作石膏板原料始屬符合其通常效用， 則其主張該石膏自九十六年五、六月起顏色污黑，不能作為石膏 板原料，具有減損其通常效用之瑕疵，係屬不完全給付，為不可 採云云，不啻將不完全給付之適用範圍侷限在欠缺通常效用一端 ，依上說明，已有未合。次查當事人間以合意就特定訴訟標的及 其原因事實確定其證據方法之證據契約，倘其內容無害於公益， 且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害自由心證之領域，並 在當事人原有自由處分之權限內，基於辯論主義與處分權主義原 則，應承認其效力。又認定事實應憑證據，倘法院認定之事實與 卷內資料不符時，即屬違反證據法則而構成違背法令。系爭合約 第十條第一項約定：上訴人如認為石膏品質有不符合契約規範之 虞時，得要求石膏取樣送驗，送驗之石膏取樣必須會同被上訴人 人員取樣並密封簽章送公立檢驗單位化驗，其化驗結果作為石膏 品質依據等語，固可認為屬於兩造所約定之證據方法之證據契約 。惟台中電廠人員張坤山曾於九十六年六月十二日與上訴人會同 取樣五、六號機之石膏三包，雙方並於其上簽名封存，由上訴人 保存二包、被上訴人保存一包，張坤山拒絕寄到第三公證處等情 ，業經證人黃萬財證述屬實，並有照片二幀足憑（見一審卷三○ 八、二六七頁、原審重上更㈠卷一二九～一三一頁），上訴人嗣 分別委由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所 ，進行化驗結果，其樣品中之氧化鎂含量為百分之○‧四二，高 於合約所訂之「應小於六百ＰＰＭ」之標準；水分之含量為百分 之二○‧四四，高於合約中「小於或等於百分之十五」之規格； 且除合約內明列之成分外，樣品中尚有百分之○‧五六之碳及百 分之○‧○六之氧化鐵等雜質，有其提出之試驗報告兩份可稽（ 見一審卷五九～六一頁），且證人即上訴人協力廠商宗德企業社 之員工許錦川證稱：九十六年五、六月中五、六號機石膏較黑、 溼等詞（見原審重上字卷一四八頁），而被上訴人於原審亦承認 石膏之產品只有被上訴人火力發電廠生產無訛（見原審重上字卷 一六七頁反面），另環球水泥股份有限公司海湖石膏板廠於九十 六年八月十三日致上訴人函復載明：五、六號機之石膏經抽驗色 澤污黑且雜質偏高等語（見一審卷四○頁）。乃原審對上述證據 資料置而不顧，徒以上訴人不能證明送驗之石膏來源確出自被上 訴人五、六號機產出石膏，遽謂無從認定該五、六號機產出之石 膏不符契約規格，並進而為上訴人不利之論斷，亦嫌速斷。再查 出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人除得依關於 給付遲延或給付不能之規定行使權利外，並有民法第二百六十四 條之適用。本件苟因可歸責於被上訴人之事由，致其所交付之石 膏不符債務本旨，上訴人行使同時履行抗辯權拒付該石膏貨款時 ，被上訴人可否以上訴人無法履行系爭合約規定之責任義務為由 ，沒收上訴人所繳之履約保證金，即非無再行研求之餘地。末查 依系爭合約第五條第四項約定之繳款方式，係以兩造會同測量石 灰石粉儲存倉之存量及合約期間石灰石粉「進貨量」為結算依據 （見一審卷二一頁），而上訴人自九十六年八月十七日起即未提 領五、六號機石膏；自同年十月十二日起即未提領七、八號機石 膏，復為原審確定之事實（見原判決三五頁），乃原審就石膏產 量之結算及上訴人應繳納之價金，竟計算至九十六年十月二十四 日，尤有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非 無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 一 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 吳 麗 女 法官 鄭 雅 萍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十四 日 s