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最高法院民事判決　　　　　　一○三年度台上字第一九二一號 上　訴　人　張志楠 訴訟代理人　薛進坤律師 被 上訴 人　亞永實業股份有限公司 法定代理人　楊新亞 訴訟代理人　劉邦川律師 複 代理 人　陳信憲律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國一○二年十一月七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度勞 上字第五一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國一○○年八月三日簽訂聘僱合約（ 下稱系爭合約），伊受僱擔任被上訴人行政主廚，負責研發食譜 等事務，僱用期間自是日起至一○三年八月二日止為期三年，每 月薪資新台幣（下同）十二萬元。伊依約交付如原判決附表（下 稱附表）所示二十八項食譜，並處理建構中央廚房、採購生產設 備及面試員工等行政事務。伊克盡職責，並無不適任情事，詎被 上訴人未經催告，未給予改善機會，逕於一○○年十一月十四日 依勞動基準法第十一條第五款規定終止系爭合約，顯然違反「最 後手段性原則」，故兩造間僱傭關係仍然存在。爰依系爭合約， 求為確認兩造自一○○年十一月十四日起至一○一年十二月三十 一日之僱傭關係存在，並命被上訴人自一○一年一月五日起至一 ○二年一月五日按月於每月五日給付十二萬元本息之判決（未繫 屬本院部分，不予贅載）。 被上訴人則以：上訴人自稱有能力提供「頂新集團私房牛肉麵」 、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日式豚骨拉麵」之食譜，並 提供標準製做流程即開發、訓練員工及量產。但其提供之食譜內 容粗糙，文義不明或前後不符，欠缺詳細流程，伊員工無法據以 烹調餐點，顯然欠缺應有品質。又伊法定代理人楊新亞出國期間 ，上訴人於一○○年十月七日呈請僱用訴外人曾怡秀，月薪二萬 六千元至二萬八千元，事後擅自變更人選為訴外人盧郁婷，月薪 三萬元，顯違忠誠義務。是上訴人確屬不能勝任工作，伊得依勞 動基準法第十一條第五款終止僱傭關係等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為駁回上訴人上揭請求部分之判決，駁回其上 訴，係以：依系爭合約第二條約定可知，上訴人工作分為食品開 發（包含提供食譜、訓練員工等項）與其他行政事務（建構中央 廚房、採購生產設備及面試員工等項）二大類型。查上訴人交付 之附表所示二十八項食譜，有烹調方法或材料之文義不明、材料 未記載於食譜左側材料欄、未記載材料名稱、未記載單價與總價 或數量與單位、未說明如何製作、錯別字、欠缺步驟說明而無法 使廚師得據以製做特定口味菜餚等重大缺失。另上訴人曾向被上 訴人報告，欲聘用曾怡秀，經核可後竟擅自改僱盧郁婷，並提高 薪資至月薪三萬元，違背被上訴人人事作業程序，且影響兩造間 信賴關係，難認上訴人善盡勞工忠誠義務。至被上訴人雖交辦多 件行政事務，如生產設備詢價、製作年度預算表及各項表單、與 其他餐飲業者進行「業種評估」分析報告、勘察場地並規劃、撰 擬管制要點、協助中央廚房各項軟硬體與人事規劃等項，惟依上 訴人之履歷，其具有食品加工場人員管理與產品研發等工作經驗 ，對於行政工作與食譜研發均十分嫻熟，前開事項均屬行政主廚 工作範圍，上訴人自應同時處理該等行政工作與食品開發作業。 又上訴人自承有二名屬下，分別負責行政與驗收、檢驗與管制業 務，前開事務得經由分層負責方式，由屬下進行相關資料之蒐集 、分析，並撰寫初步文稿；毋庸上訴人親自處理各項細節，其負 擔尚不致過重。參諸證人薛祖淦之證言，被上訴人交辦前開行政 事項，所占用工作時間仍屬有限，甚至得委由仲介公司或他人協 助，以提升工作效率。而上訴人並未說明前述行政事務所占用實 際工作時數，其空言食譜研發工作因此遭受影響，自非可採。此 外，上訴人先後提供數種版本「紅燒牛暔」食譜，可推知被上訴 人已數度反應食譜缺失，上訴人亦數次修正其內容，惟與系爭合 約所要求「烹調技術指導」食譜仍有相當差距，自難認被上訴人 未為催告而給予改善機會。從而，被上訴人以上訴人未能提供符 合約定之勞務，又擅自更改人事案，致影響兩造間信賴關係、忠 誠義務，已不能勝任工作，依勞動基準法第十一條第五款規定終 止系爭合約，並未違反最後手段性之原則，自屬合法。則上訴人 訴請確認僱傭關係存在及請求給付薪資本息，即屬無據，不應准 許等詞，為其論斷之基礎。 查上訴人主張依系爭合約之約定，被上訴人應定期催告給予改善 機會，始得終止合約一節，核與卷附系爭合約第八條：「甲乙雙 方如有違反本約任何條款，經相對人提出催告，逾期仍無法履行 ，得終止合約，……」之約定相符（見一審卷㈠一四頁）。原審 徒以上訴人曾交付數版本之「紅燒牛暔（「腩」之誤）」食譜， 即謂被上訴人已催告上訴人改善，對於被上訴人究為如何內容之 催告、上訴人有何逾期無法履行情事等項，俱未調查審認，並記 載得心證之理由於判決，自有判決不備理由之違法。況上訴人開 發完成如附表所示二十八項食譜，倘被上訴人僅催告改善其中之 一，而未就其餘二十七項食譜為改善之催告，或未就全部二十八 項食譜為整體性之催告，能否認被上訴人已履踐系爭合約第八條 約定之義務，其終止合約為合法，亦待澄清。次按勞動基準法第 十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得 預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，須勞工提供之勞務，無 法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主 於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下， 始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」。查被上訴人 僱用上訴人之目的，固係期待上訴人研發及提供「頂新集團私房 牛肉麵」、「鼎泰豐各類麵點小菜食品」、「日式豚骨拉麵」等 口味之食譜及提供其他從事餐飲業所必需之相關勞務。惟上訴人 提供二十八項食譜之各項瑕疵，倘非不能修正改善，被上訴人得 否執此作為終止勞動契約之依憑，已非無疑。即就特定口味餐點 之研發，被上訴人以上訴人在近三個半月之受僱期間內，未能開 發出與上揭口味相當之餐點，認上訴人提供之勞務不符合其僱用 之經濟目的而予解僱，惟相較於合約所定三年僱用期間，上訴人 服務期間尚屬短暫，以其受領之薪資，希冀其提出與著名餐點口 味相當之食譜，是否與社會通念上之客觀合理要求相當？況除研 發食譜外，被上訴人亦交辦多件行政事務，如生產設備詢價、製 作年度預算表及各項表單、與其他餐飲業者進行「業種評估」分 析報告、勘察場地並規劃、撰擬管制要點、協助中央廚房各項軟 硬體與人事規劃等項，為原審認定之事實。則縱上訴人有兩位輔 助人員，能否以其未於短期間內兼顧一定水準以上之食品開發工 作，即認定其於客觀能力及主觀意志上，已屬未能忠誠履行其依 合約應提供之勞務給付義務？又被上訴人曾否使用勞動基準法所 賦予之何種手段促使上訴人改善未果？另上訴人擅自以較高薪資 聘用非經報准之人員，固有未洽。惟倘此項聘任對於被上訴人並 無重大不利，被上訴人據之與前述之食譜研發結果合併作為不經 預告終止合約之事由，是否符合「解僱最後手段性原則」？以上 各項均非無再事斟酌之餘地。原審未詳為勾稽審認，遽為上訴人 敗訴之判決，亦屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，求予 廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○三 年 九 月 十八 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 李 彥 文 法官 簡 清 忠 法官 蔡 烱 燉 法官 吳 惠 郁 法官 沈 方 維 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 三十 日 Ｅ