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最高法院民事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一○六號 上　訴　人　根林建設股份有限公司 法定代理人　李陳秀嬌 訴訟代理人　陳 適 庸律師 被 上訴 人　鄭 曉 真 　　　　　　李 錦 玲 共　　　同 訴訟代理人　趙 興 偉律師 　　　　　　趙 懷 琪律師 上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於中華民國一○四 年六月十日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更㈠字 第九二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人興建「優泉小鎮」溫泉住宅，於廣告 文宣刊登「買別墅？給我溫泉其餘免談」、「所以買別墅…指定 生態保育森林，才能享受鮮氧、芬多精、負離子，同樣前庭後院 ，還要別人沒有的頂樓露天風呂，才夠酷」、「確保度假飯店國 際級休閒享樂獨立溫泉養生會館…湯屋、SPA 冷泉池、泥漿溫泉 池、兒童溫泉池…生態、溫泉、森林浴80坪優泉特區」等（下稱 系爭溫泉文宣），並註記溫泉開發許可字號為基府工水貳字第00 00000000號等語。伊因信賴上訴人保證提供溫泉設施，分別於民 國九十五年十二月十九日、同年月二十六日，以新台幣（下同） 三百二十九萬元、三百五十九萬元，向上訴人購買「優泉小鎮」 之A39 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○號，下 稱一號房屋）、A37 棟房屋（門牌號碼基隆市○○區○○街○○ ○巷○號，下稱五號房屋，與一號房屋合稱為系爭房屋），並簽 立房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），附件九優泉小鎮 管理公約第伍條並有溫泉管理使用之約定（下稱系爭溫泉管理使 用約定）。詎上訴人於交屋及所有權移轉登記後，並未供應溫泉 水，伊乃於一○○年十二月二日以律師函通知上訴人於文到十五 日內改善上開瑕疵，迄未改善，構成不完全給付，爰依民法第三 百五十四條、第三百五十九條規定請求減少價金後依民法第一百 七十九條，或依民法第二百二十七條第一項規定，擇一求為命上 訴人給付被上訴人乙○○七十七萬四千一百元、被上訴人甲○○ 七十六萬零八百元，及均加計自訴狀繕本送達翌日起按法定利率 計算利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，經第一審判決敗 訴後，未據其聲明不服，已告確定）。 上訴人則以：系爭買賣契約及廣告文宣並未約定系爭房屋本身具 有溫泉水，伊交付具有使用溫泉相關設備之房屋，非房屋本身具 有溫泉水，且溫泉水井之所有權、水權、建物及基地均為伊所有 ，伊並有調配溫泉水量之權利，被上訴人若使用溫泉，須另支付 溫泉水費及管理費，伊提供溫泉為系爭買賣契約之附隨契約。伊 已完成相關溫泉設備，僅未取得溫泉營運許可而已，非物之瑕疵 ，亦不構成債務不履行。又被上訴人於九十八年三月五日、同年 月十五日交屋時即明知系爭房屋無溫泉水可用，卻怠於通知，視 為承認其受領之物，其迄至一○○年十二月二日始通知有此瑕疵 及行使減少價金請求權，已逾民法第三百六十五條第一項所定六 個月之除斥期間等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按企業經營者應確 保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容 ，消費者保護法第二十二條(按係修正前)定有明文。消費者因信 賴廣告內容，而與企業經營者簽訂之契約，雖無廣告內容記載， 企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容。查上訴人將興建 同批集合式住宅取名為「優泉小鎮」，於推出建案時刊載系爭溫 泉文宣，並註記溫泉開發許可字號為基府工水貳字第0000000000 號等語，另於系爭溫泉管理使用約定：優泉小鎮溫泉水井之所有 權、水權和建物及基地為上訴人所有，使用該溫泉水井之用戶， 需按使用量支付溫泉水費及管理費，上訴人就該溫泉水井並有調 配溫泉水量之權利等語，有系爭廣告文宣內容及溫泉管理使用約 定可憑，並為兩造所不爭執。參諸溫泉法第三條第一項第一款明 定溫泉指符合溫泉基準之溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣），而 溫泉標準業就溫泉法所定地下自然湧出或人為抽取溫水、冷水、 氣體或地熱（蒸氣）之溫度、泉質詳為規定，則溫泉係指合於溫 泉標準之「溫水、冷水、氣體或地熱（蒸氣）」本身，而非輸送 溫泉之管路及溫泉使用設備，系爭房屋如僅架設輸送溫泉之管路 、溫泉使用設備，但無供應溫泉，自與廣告內容有間。系爭買賣 契約就系爭房屋已約定除有輸送溫泉之管路及（露天風呂等）溫 泉使用設備外，尚應供應溫泉。上訴人於九十八年三月間交付系 爭房屋；於九十九年七月五日始取得溫泉水權狀，嗣於一○一年 四月九日完成變更及取得溫泉廢污水排放許可，惟尚未取得溫泉 經營許可，此為兩造不爭執，參酌基隆市政府九十九年八月十七 日基府工水貳字第0000000000號函覆：「取得溫泉水權僅代表申 請人可依規於核定水量內自溫泉井取用溫泉水，如申請人取用溫 泉水後要供應他人使用，尚須依規定申辦『溫泉經營許可』（含 取供設備及管線）…」等語，被上訴人主張不論上訴人是否收取 費用，其取用溫泉水供應他人使用即需取得溫泉經營許可，核屬 有據。被上訴人於一○○年十二月二日催告上訴人於函到二十日 後提供符合買賣契約及售屋廣告所示之溫泉水，上訴人迄原審言 詞辯論終結，仍未提出合法溫泉水供被上訴人使用，未依債務本 旨為給付，構成不完全給付，自應負損害賠償責任。上訴人辯稱 該缺失並非存在於房屋本身，提供溫泉水僅為系爭買賣契約之附 隨義務，不構成不完全給付云云，洵非可採。次依「溫泉取供事 業申請經營許可辦法」規定須符合一定之程序及要件始得取得溫 泉經營許可，上訴人自陳應取得二百一十八戶之土地使用同意書 ，目前取得約一百五十張同意書等語，而上訴人未能證明其已催 告被上訴人出具土地使用同意書而未獲置理或被上訴人出具土地 使用權同意書，其即取得溫泉經營許可，其抗辯未能取得使用溫 泉經營執照，係因被上訴人未出具土地同意書所致，不可歸責於 上訴人云云，自非可採。末按當事人已證明受有損害而不能證明 其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心 證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查被 上訴人所受之損害為系爭房屋未能合法使用溫泉水所生之價值減 損，以系爭社區房屋有溫泉與無溫泉之價差為據。原審以上訴人 於系爭社區內另規劃「無溫泉使用」之住宅，其與有溫泉住宅之 價差為每坪一萬元，參酌上訴人與同批集合式住宅「優泉小鎮」 其他住戶之相類似訴訟，對價差為每坪一萬元，不為爭執或與對 造達成簡化爭點協議，認該價差為每坪一萬元。準此，系爭一號 、五號房屋之登記總面積（含附屬建物）為二百五十五點九一平 方公尺、二百五十一點五一平方公尺，有建物所有權狀存卷可考 ，換算坪數計算，被上訴人乙○○、甲○○依民法第二百二十七 條第一項規定請求上訴人賠償七十七萬四千一百元、七十六萬零 八百元，及均自起訴狀繕本送達之翌日一○一年三月二十八日起 算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其心證之所由 得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核 於法並無違誤。 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條 第一項定有明文。不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲 延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依 給付不能之法則行使權利。被上訴人向上訴人買受之系爭房屋， 除有輸送溫泉之管路及（露天風呂等）溫泉使用設備外，尚應供 應溫泉。上訴人於九十八年三月間交付系爭房屋，未提出契約所 定之溫泉水供被上訴人使用，未依債務本旨為給付，構成不完全 給付。經被上訴人於一○○年十二月二日催告後，迄原審言詞辯 論終結即一○四年五月二十七日仍未能補正，且可歸責於上訴人 ，為原審所認定，堪認上訴人就其瑕疵給付已無法補正，被上訴 人自得依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項規 定請求上訴人賠償未提供溫泉水所受之損害。原審因以上揭理由 而為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審 取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，暨其贅述而與判決 結果不生影響者，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由 。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 高 孟 焄 法官 袁 靜 文 法官 李 寶 堂 法官 鍾 任 賜 法官 蘇 芹 英 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日