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最高法院民事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1607號 上　訴　人　中鹿營造股份有限公司 法定代理人　小野寺俊博 訴訟代理人　林　瑤律師 　　　　　　蕭偉松律師 　　　　　　黃南星律師 上　訴　人　台灣電力股份有限公司 法定代理人　朱文成 訴訟代理人　陳麗珍律師 參　加　人　中興工程顧問股份有限公司 法定代理人　邱琳濱 訴訟代理人　蔡鴻斌律師 　　　　　　盧仲昱律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國 106年3 月22日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（105年度建上更 ㈠字第3號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人中鹿營造股份有限公司（下稱中鹿公司）主張：伊於 於民國93年4 月2 日與對造上訴人台灣電力股份有限公司（下稱 台電公司）簽訂採購承攬契約（下稱系爭契約），承攬「南火～ 五甲二路161KV 線地下電纜管路工程（第一工區）」（下稱系爭 工程）。該工程採潛盾工法施作，伊於同年12月24日完成潛盾洞 道之統立分歧沉箱（下稱系爭沉箱）無筋混凝土封底。詎該混凝 土底版因台電公司設計之厚度不足，於94年4 月9 日發生破損（ 下稱系爭事故），造成沉箱湧砂、湧水及沉斜，並破壞聯絡通道 原有地盤改良體（下稱系爭地盤改良體），經伊採用冰凍工法修 復沉箱及地盤改良體，支出必要費用，共計新臺幣（下同）72,2 52,955元（下稱系爭修復費用），台電公司應辦理契約變更（或 擬制變更），依民法第490條、第491條規定給付上開費用。又系 爭事故係因台電公司就系爭沉箱底版厚度之指示不當所致，伊自 得依民法第227 條第1項、第509條規定，請求其賠償（或償還） 系爭修復費用。再者，系爭工程所在工區屬疏鬆砂土之軟弱地質 ，鄰近有重要污水管線及其他工程之施築，一旦附近地質狀況之 受力程度改變，伊於投標時及系爭工程施作前，無法預見系爭事 故之發生，倘將修復沉箱及地盤改良體之費用由伊負擔，顯失公 平，是伊得依民法第227條之2之規定，請求台電公司給付等情。 爰求為命台電公司給付72,252,955元本息之判決。 台電公司則以：系爭工程採責任施工制，中鹿公司依約有修復沉 箱及地盤改良體瑕疵之義務。伊就系爭沉箱底版厚度之指示並無 錯誤，系爭事故之發生係肇因於中鹿公司施作不慎。兩造既未達 成以冷凍工法修復沉箱及地盤改良體之合意，復未協議變更設計 、重為議價，則中鹿公司依系爭契約之約定及民法第490條、第4 91條、第509條及第 227條第1項請求給付系爭修復費用，為無理 由。又中鹿公司為專業廠商，其由招標須知可知悉系爭工程之地 質環境等，預見系爭事故之發生，自無情事變更原則之適用。況 中鹿公司於94年10月間起進行沉箱及地盤改良體之補強工程，遲 至98年4 月間始請求系爭修復費用，其請求權已罹於時效而消滅 等語，茲為抗辯。 原審廢棄第一審所為駁回中鹿公司請求台電公司給付14,964,180 元本息部分之判決，改命再給付；並維持第一審所為命台電公司 給付34,916,421元本息之判決，駁回中鹿公司之其餘上訴及台電 公司之上訴，係以：系爭工程因統立分歧結構物現地高程與原設 計相差約1.7 公尺，台電公司已同意中鹿公司之建議，就連絡通 道、潛盾隧道及統立分歧結構物之結構體維持原設計施作，並增 加沉箱1 節（加深1.87公尺），明挖涵洞加高1.87公尺，以配合 統一夢時代購物廣場（下稱夢時代廣場）道路面完成高程及後續 工程進行。參酌財團法人成大研究發展基金會及高雄市土木技師 公會鑑定報告，足認加深沉箱應提高水中混凝土強度，台電公司 93年11月之圖說，除記載「依現地情況加深沉箱」，並將沉箱底 版水中混凝土強度變更為310kgf/c㎡（原為280kgf/c㎡），應有 變更設計之情。惟材料變更涉及契約變更，台電公司於變更水中 混凝土強度後，未通知中鹿公司或與中鹿公司合意變更契約，則 中鹿公司依原契約施作沉箱封底之水中混凝土，並無違誤。嗣依 原契約施作，造成水中混凝土抗壓強度不足，沉箱底版產生裂縫 ，進而破壞系爭地盤改良體，台電公司自有可歸責事由。又台電 公司已明示無辦理契約變更及給付修復費用之意，而該公司建議 之方案，復未經中鹿公司採用，自難認其有變更契約之指示，是 中鹿公司依系爭契約一般條款第Ｅ.1條及第Ｅ.4條約定、擬制變 更原則及民法第490條、第491條之規定，請求給付修復工程支出 之費用，為無可取。惟中鹿公司修復因台電公司過失所造成之沉 箱底版及地盤改良體破損之合理費用為49,880,601元，已逾該公 司就系爭工程可獲之利潤，是系爭修復費用由其負擔顯非公平， 則其依民法第227條之2情事變更原則請求台電公司給付上開修復 費用，自無不合。其併依民法第 227條第1項、第509條之規定， 請求台電公司損害賠償，即無庸審酌。至於兩造對修復之工法， 雖未達成共識，然中鹿公司以「冰凍工法」施工修復風險最低， 為當時最適當工法，屬合理之選擇。審酌冷凍管及測溫管垂直深 度、運轉期、凍土形成時間及中鹿公司就此支出之各項費用等項 ，並依一般工程發包慣例，扣除重複計價之水平試水追加工事費 用200萬? 腹B預算金額與合約金額之平均價差 15％、承包廠商交 由專業廠商承包之管銷費用（利潤及管理）15％等，本件修復系 爭沉箱及地盤改良體之合理費用應為49,880,601元，中鹿公司於 此範圍，依情事變更原則請求台電公司給付，為有理由，應予准 許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎 。 按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯 失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效 果，民法第227 條之2第1項定有明文。又情事變更原則，旨在規 範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁 量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關 係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於 當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之 法律效力，顯失公平者，法院始得依情事變更原則加以公平裁量 ，而為增減給付或變更其他原有之效果。本件兩造就中鹿公司得 否依情事變更原則請求法院判命台電公司給付系爭修復費用，爭 執甚烈。中鹿公司就此主張：系爭工程所在工區屬疏鬆砂土之軟 弱地質，鄰近有重要污水管線及夢時代廣場之施築，附近地質狀 況之受力程度改變，將導致沉箱封底版破損，非伊於投標時及系 爭工程施作前所得預見，伊亦無法預見系爭沉箱設計之底版厚度 及承載能力不足之情形，倘由伊負擔系爭修復費用，顯失公平等 語（見一審卷㈠8頁背面、9頁、原審卷㈡172頁背面至175頁）； 台電公司則辯稱：系爭工程乃責任施工制，中鹿公司就系爭工程 事項，並未以書面請求釋疑，足見其對工程內容及履行時可能發 生之風險知之甚詳，且已評估，故無情事變更原則之適用等語（ 見原審卷㈢69頁背面至71頁）。原審未查明本件情事變更之事實 為何、中鹿公司主張之前揭情事變更情形是否可採、兩造於成立 契約後，究有何不可歸責於當事人之劇變，非兩造所得預見，導 致增加系爭修復費用，依原有契約效果履行有顯失公平之情形， 如有，上開情形是否因兩造合意增加（加深）沉箱，而有不同等 項調查審認，並說明其理由，逕以中鹿公司因台電公司過失未告 知提高系爭沈箱底版之水中混凝土強度所造成之沉箱底版及地盤 改良體破損，支出超過系爭契約利潤之必要修復費用49,880,601 元，如由其負擔顯非公平為由，認中鹿公司得依情事變更原則， 請求台電公司給付系爭修復費用，已嫌速斷。次查中鹿公司於93 年10月間因統立分歧結構物現地高程與原設計相差約 1.7公尺， 為保施工安全，建請台電公司就連絡通道、潛盾隧道及統立分歧 結構物之結構體維持原設計施作，並增加沉箱1 節，明挖涵洞加 高1.87公尺，台電公司於同年12月14日同意，台電公司於加深沉 箱變更沉箱底版混凝土（強度）後，未通知中鹿公司變更，致系 爭沉箱底版混凝土之抗壓強度不足，造成封底版產生裂縫，進而 破壞系爭地盤改良體，台電公司就系爭事故、沉箱及地盤改良體 破損之發生，有可歸責事由，為原審認定之事實。似見兩造於契 約成立後，有變更沉箱及涵洞部分設計之合意。倘係實情，則中 鹿公司依上開變更設計後之工程施作，能否謂兩造間無變更工程 之合意，亟待釐清。而兩造就工程變更時之承攬報酬計給及相關 材料收購等事項，既於系爭契約第13條及一般條款第Ｅ條約明， 系爭契約第31條復約定契約未載明者，依政府採購法及民法等法 令辦理（見一審卷㈠14頁背面、15頁、21頁背面、169 頁），原 審未就兩造合意變更沉箱設計（加深1.87公尺）後，有關該沈箱 底版之施工品質、該底版及地盤改良體破損之責任歸屬及修復之 費用負擔等項，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事判 斷上開變更設計及施工，是否超過依契約原有效果（含契約當事 人不完全給付之效果）足以承受之風險範圍，逕以台電公司無變 更契約之指示，認中鹿公司不得依系爭契約約定及民法第 490條 、第491 條等規定，請求給付修復費用，亦有可議。次按法院固 得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見 ，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否 ，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見 所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之 職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有 違背。原審就修復沉箱及地盤改良體所需合理費用，雖認中華民 國大地工程學會（下稱大地學會）鑑定報告，以中鹿公司所提 2 份台北市政府捷運工程局「台北市都會區大眾捷運系統新莊線 1 94標-CK240施工標」（下稱 CK240標）單價分析表（下稱系爭單 價分析表）為基準，調整計算出本件合理之預算單價，再依一般 工程發包慣例，扣除預算金額與合約金額之平均價差15％及管銷 費用（利潤及管理）15％，推算本件以冷凍工法修復沉箱及地盤 改良體之合理費用為49,880,601元，堪予採信。惟中鹿公司請求 台電公司給付者，乃其實際支出之修復費用，非承攬報酬，並無 預算金額及合約金額之別。原審未查明系爭單價分析表所載金額 與CK240 標工程實際簽約金額，有無價差折價15％之情形，以及 中鹿公司主張：伊請求冰凍工法之實際費用為55,200,000元，除 與台電公司向訴外人萬鼎工程公司訪價之金額52,000,000元（未 稅）相當外，亦低於監造單位財團法人中華顧問工程司依系爭單 價分析表計算之74,696,800元；大地學會鑑定報告依系爭單價分 析表概估冰凍工法單價每立方公尺268,800 元，調整後認定之合 理單價192,660元，遠低於CK240標實際簽約單價 321,702元，無 再依一般工程發包慣例為差價折價15% 之理；另系爭單價分析表 均為費用項目，並未包含利潤或管理費，鑑定報告據之核計費用 ，亦無再扣取管銷費用15% 之問題等語，是否全然無據，未遑深 究，並說明理由，即採據大地學會鑑定報告為不利於中鹿公司之 判決，仍屬難昭折服，而有判決不備理由之違法。此外，中鹿公 司提起本件訴訟，既係依承攬報酬（民法第490條、第491條）、 債務不履行（民法第227條第1項、第509 條）及情事變更（民法 第227條之2）等規定為其請求法院審判之法律關係，而各該法律 關係間具有競合關係，自應命中鹿公司本諸程序主體所享有之程 序選擇權，依法排列審理順序，以利法院審理及對造防禦。乃原 審未行使闡明權予以釐清，亦有可議。兩造上訴論旨，各自指摘 原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第 477條 第1項、第478條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 14 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 沈 方 維 法官 魏 大 喨 法官 陳 靜 芬 法官 張 競 文 法官 周 玫 芳 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 3 月 23 日