最高法院民事判決 109年度
台上字第2607號
上 訴 人 A01
訴訟
代理人 林奕秀
律師
被
上訴 人 A02
上列
當事人間請求
離婚等事件，上訴人對於中華民國000年0月00
日臺灣○○法院第二審判決（108年度家上字第000號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於
駁回上訴人對命其遷出房屋之上訴
暨該
訴訟費用部分
廢棄，發回臺灣高等法院。
其他
上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、
本件被上訴人主張：
兩造於民國85年6月5日結婚，育有甲○
○（已成年），及未成年子女乙○○（000年0月00日生）。
伊於102 年12月間，發現上訴人與訴外人丙○○有不倫關係
，上訴人向伊懺悔並簽立
切結書（下稱
系爭切結書），承諾
日後不再有該等行為。
惟仍於105年8月間另與訴外人丁○○
為不正當交往，違反夫妻間忠誠義務，伊苦言相勸，上訴人
非但不知悔改，反禁止伊進入兩造共同經營之水果批發市場
，致兩造漸行漸遠，
婚姻關係生重大之破綻，難以繼續維持
。又門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○○號0樓房屋（下稱系
爭房屋）為伊所有，現供兩造及2 名子女共同居住，兩造經
判決離婚後，上訴人即喪失居住系爭房屋之權利
等情。
爰依
民法第1052條第1項第2款、第2項、第1055條、第767條規定
，求為命㈠准兩造離婚；㈡乙○○權利義務之行使或負擔，
由伊任之；㈢上訴人應自乙○○權利義務之行使負擔之
裁判
確定日起至成年之日止，
按月於每月5 日前給付關於乙○○
之
扶養費新臺幣（下同）1萬9497元，如遲誤1期，其後6 期
視為均已到期；㈣上訴人於㈠項裁判確定之日，自系爭房屋
遷出之判決（其他未繫屬本院部分，不予論述）。
二、上訴人則以：被上訴人僅因伊與工作上認識之丙○○飲酒、
聊天，及丙○○於伊生病住院
期間來電問候，即與伊發生爭
吵，伊迫於無奈始簽立系爭切結書。被上訴人未經伊同意，
取得伊手機訊息，不得作為證據。伊與丁○○間僅有工作往
來關係，無不倫關係。伊自107年起，每月給付5萬元生活費
予被上訴人，積極與被上訴人溝通、安排旅遊，並照顧2 名
子女，兩造婚姻
尚非無法維持；縱無法維持亦係可歸責於被
上訴人，其不得請求離婚。乙○○權利義務之行使或負擔應
由兩造共同任之，伊僅能負擔乙○○每月扶養費1 萬5000元
。系爭房屋為伊出資購置，被上訴人請求伊遷出，並無理由
等語，資為
抗辯。
三、原審以：兩造於85年6月5日結婚，育有甲○○（已成年），
及未成年子女乙○○（000年0月00日生）等事實，為兩造所
不爭。被上訴人提出上訴人手機通訊紀錄（下稱系爭通訊紀
錄）翻拍照片、系爭切結書，主張上訴人於102 年間與丙○
○有不正當交往關係等語。查上訴人與丙○○間之通訊內容
，具隱密性且稍縱即逝，被上訴人察覺後若不即時翻拍，將
有難以舉證
之虞，被上訴人翻拍其二人間之通訊紀錄，係出
於防衛權益之需，且手段未逾社會相當性，亦未過度侵害上
訴人之隱私，符合
比例原則，該手機通訊紀錄之翻拍照片具
證據能力。
稽之系爭通訊紀錄，及系爭切結書之記載，可知
上訴人曾向丙○○表達「想你」、「愛你」等親暱用語，已
逾越一般異性朋友間之正常交往互動，足以破壞兩造間之信
任基礎，致婚姻關係發生裂痕。又上訴人於105 年12月16日
、同年月21日，及106年1月3日、11日、同年2月17日與丁○
○一同前往新北市之汽車旅館，為上訴人所不爭，依被上訴
人所提照片，上訴人與丁○○前往汽車旅館停留時間達數小
時，已逾越一般異性朋友間之正常交往分際，且違反其依系
爭切結書對被上訴人之承諾，佐以兩造之女甲○○之證述，
可知被上訴人因上訴人與丁○○間之不正當交往，甚感心寒
，加深兩造間感情之裂痕。被上訴人於105 年9月7日，未告
知上訴人，自上訴人帳戶轉帳550 萬元，固引起上訴人不滿
，惟依客觀觀察，兩造婚姻已生難以回復之重大破綻，其裂
痕
乃肇因於上訴人數次與其他女子有曖昧關係，因認其有責
程度較被上訴人為高，被上訴人依民法第1052條第2 項規定
請求離婚，應予准許；其另主張之同條第1項第2款規定，無
再論述必要。
觀諸（映晟社會工作師事務所）社工訪視調查
報告，可知被上訴人自乙○○出生後即擔任主要照顧者，親
職能力較上訴人為佳，且乙○○與被上訴人之情感依附亦較
密切，審酌一切情狀，認未成年人乙○○權利義務之行使或
負擔宜由被上訴人任之，並酌定上訴人與乙○○
會面交往之
時間及方式如原判決附表（下稱附表）所示，以維護乙○○
之最佳利益。兩造對乙○○均有
扶養義務，審酌行政院主計
總處所公布106年度臺北市每人每月平均消費支出（2萬9245
元）、兩造
經濟能力、乙○○日常生活需求等情，認未成年
子女乙○○之扶養費以每月2 萬9245元，及由上訴人、被上
訴人以2：1之比例負擔為
適當，上訴人應按月給付被上訴人
關於乙○○之扶養費1 萬9497元。系爭房屋及坐落基地為被
上訴人所有，上訴人係基於夫妻間同財共居之關係居住使用
系爭房屋，其未舉證證明其係基於其他
法律關係而占有使用
系爭房屋，則在兩造婚姻關係解消後，上訴人已無繼續占有
系爭房屋之合法權源，被上訴人依民法第767 條規定，請求
上訴人於本件離婚裁判確定後，自系爭房屋遷出，應予准許
。因而維持一審所為㈠准兩造離婚：㈡上訴人應於本件離婚
裁判確定後，自系爭房屋遷出；㈢上訴人應按月給付被上訴
人關於乙○○扶養費1萬9497元，如遲誤1期履行，其後6 期
喪失
期限利益之判決，另
依職權變更（一審所為乙○○權利
義務之行使或負擔，由兩造共同任之，但由被上訴人擔任主
要照顧者）乙○○權利義務之行使或負擔，由被上訴人任之
，及酌定上訴人與乙○○會面交往之時間及方式，駁回上訴
人之上訴。
四、關於廢棄發回（即駁回上訴人對命其自系爭房屋遷出之上訴
）部分：
按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項
法律關係，而
其主張不明暸或不完足者，審判長應曉
諭其敘明或補充之，
民事訴訟法第199條之1第1 項定有明文。基於公平原則，
被
告如主張有消滅及妨礙原告請求之事由，而其主張有不明暸
或不完足之情形，審判長應依同法第199條第2項規定闡明之
。查系爭房屋現登記為被上訴人所有，兩造同住於系爭房屋
等情，為原審所認定。上訴人於一審具狀指稱「該屋（系爭
房屋）是我與原告（被上訴人）共有，她是
所有權人沒錯，
但錢（購屋款）是從我銀行帳戶扣除的，我有證據。當初買
房子，代書、銀行這些都是我在辦理的，從年輕二夫妻共同
打拚起來的，…」、「我有代書及銀行人員可當人證，且房
子頭期款是由我銀行帳戶轉出」（見一審卷第223、224頁）
；
復於原審具狀抗辯：「系爭房屋為上訴人婚後努力工作購
買，自不得要求上訴人搬離」等語（見原審卷第138 頁），
綜觀上訴人
上開陳述，是否係就系爭房屋於兩造間存有
借名
登記或其他法律關係為抗辯？尚有未明。原審
未遑注意及之
，並就上訴人主張不明暸或不完足者，依
上揭規定行使闡明
權，曉諭其敘明或補充之，或為其他必要之聲明及陳述，逕
以上開理由，遽為上訴人此部分敗訴之判決，自有違背闡明
義務之訴訟程序重大瑕疵之違法。上訴論旨，指摘原判決關
此不利己部分違背
法令，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回上訴（即上訴人對於離婚、未成年子女乙○○權利
義務之行使或負擔、會面交往、扶養費之上訴）部分：
按民事訴訟法對於證據能力並未設有規定，關於涉及侵害
隱
私權所取得之證據是否具有證據能力，應綜合考量
誠信原則
、憲法上基本權之保障、發現真實與促進訴訟之必要性等因
素，衡量當事人取得證據之目的與手段、所欲保護之
法益與
所侵害法益之輕重，如認符合比例原則，則所取得之證據具
有證據能力。原審本其採證、認事之職權，認被上訴人縱未
經上訴人同意，自行翻拍上訴人手機通訊紀錄，惟
衡酌被上
訴人之手段及目的等，未逾比例原則，因認系爭翻拍照片具
證據能力，兩造婚姻生難以回復之破綻，上訴人應負較大之
責，兩造離婚後，對於乙○○權利義務之行使或負擔，由被
上訴人任之，上訴人以附表所示時間、方法與乙○○會面交
往，較為適宜，乙○○之生活費由上訴人與被上訴人按2：1
之比例負擔為適宜，因以上揭理由，就此部分為上訴人不利
之判決，經核於法並無違背。上訴人就原判決此部分聲明廢
棄，並無理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依
家事事
件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第
481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 林 金 吾
法官 李 媛 媛
法官 石 有 為
法官 滕 允 潔
本件
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日